Blog personnel de Chantal Cutajar

Phénomènes transnationaux par essence, le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ne peuvent être combattus qu’au moyen de politiques élaborées à l’échelle supranationale.

C’est ainsi que le GAFI, Groupe d’action financière, organisme intergouvernemental, s’est vu confiée la mission de concevoir et de promouvoir des politiques de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme aussi bien à l'échelon national qu'international.

En 1990, le GAFI a élaboré une série de recommandations révisées en 1996 et en 2003. L’union européenne, membre du GAFI a décidé, pour intégrer les dernières modifications substantielles,  de faire table rase du dispositif antérieur issu de la directive du 10 juin 1991[1], modifiée par celle du 4 décembre 2001[2] et de la remplacer par deux directives, du 26 octobre 2005, dite « 3^ème directive »[3] et du 1er août 2006 portant mesures de mise en œuvre[4].

Ces deux textes constituent désormais, pour les Etats membres de l’Union européenne, le corpus juridique du nouveau droit du blanchiment et du financement du terrorisme. Ils devaient être transposées dans les législations internes au plus tard le 15 décembre 2007. Mais, ne voyant rien venir, le 5 juin 2008, la Commission européenne adressait un avis motivé à la France et à 13 autres Etats membres, les mettant en demeure de s’expliquer sur les raisons du défaut de transposition des directives[5].  

Pour échapper à la procédure en manquement qui aurait été particulièrement dommageable à la veille de l’évaluation par le GAFI du dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, prévue pour la fin de l’année 2009, le gouvernement décidait d’introduire l’amendement n° 517, devenu l'article 152, 4° de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie[6], l’habilitant à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de sa publication, des mesures adaptant la législation au droit communautaire[7].

L’ordonnance du 30 janvier 2009[8] était très attendue des milieux professionnels mais également des autorités de contrôle parce qu’elle était l’occasion de rendre le dispositif préventif plus lisible, plus sécure et partant, plus efficace[9].

Sur la forme, le nouveau dispositif est incontestablement plus lisible. L’ordonnance refond totalement le titre VI du Livre V du Code monétaire et financier « Obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement des activités terroristes et les loteries, jeux et paris prohibés » dans le but affiché de lui redonner une cohérence globale. Il comporte désormais trois chapitres consacrés le premier  aux « Obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme »[10], le second aux « Obligations relatives au gel des avoirs »[11] et le troisième aux « Obligations relatives à la lutte contre les loteries, jeux et paris prohibés »[12]. Sur le fond, le législateur n’a que partiellement répondu aux attentes légitimes des personnes assujetties au dispositif (I) laissant subsister d’importantes zones d’incertitude (II). 

Lire la suite Revue Dalloz 2009 p. 821

Dans un contexte bancaire et financier mondial marqué par une forte dématérialisation, les organisations criminelles ne peuvent jouir des profits des trafics qu'à la condition de transformer les espèces qu'elles retirent de leurs activités en jeux d'écritures bancaires et comptables. Les réseaux du crime organisé ne peuvent pas disposer, en l'état, des capitaux amassés. Ils ont besoin du blanchiment défini comme le processus permettant de réinjecter dans l'économie légale les profits provenant de trafics illicites. Le blanchiment apparaît ainsi comme la condition sine qua non de leur prospérité. C’est pourquoi, la lutte contre le blanchiment constitue un impératif catégorique en raison des risques qu’il fait peser sur l’économie mondiale et sur les démocraties[1].

Le dispositif français résulte de la transposition de directives communautaires[2]. Soucieuse de protéger la libre prestation des services financiers, d’empêcher que les organisations criminelles ne profitent de la libération des mouvements de capitaux qu'implique l'espace financier intégré et consciente de ce que l’utilisation du système financier à des fins de blanchiment risquerait « de compromettre gravement la solidité et la stabilité de l'établissement ou de l'institution en question ainsi que la fiabilité du système financier en général, qui perdrait ainsi la confiance du public »[3], l’Union européenne a adopté le premier instrument communautaire de lutte contre le blanchiment, la directive du Conseil du 10 juin 1991 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux. Une action communautaire contre le blanchiment des capitaux était également nécessaire pour éviter que les États ne mettent en œuvre des mesures de protection de leur système financier qui pourraient s'avérer incompatibles avec le marché unique[4].

La directive du Conseil du 10 juin 1991 a été modifiée par une directive du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001[5] à la suite des attentats du 11 septembre 2001. Après les attentats de Madrid, la Commission européenne fait part le 22 avril 2004, de sa volonté de renforcer la lutte contre la criminalité organisée dans le domaine financier.

Le 30 juin 2004, la Commission proposait d’actualiser et de moderniser la directive de 2001. Le 26 mai 2005, le Parlement européen approuvait la proposition de troisième directive relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Le Conseil l’a définitivement adoptée le 20 septembre 2005. Elle a été publiée le 26 octobre 2005[6].

Le dispositif français de lutte contre blanchiment se décline en deux volets, préventif et répressif, en théorie étanches. En effet, la violation des obligations préventives n’expose leur auteur qu’à des sanctions administratives et disciplinaires, la sanction pénale étant réservée aux manquements à la loi pénale.

L’application de cet ensemble normatif complexe génère un contentieux qui est porté, selon la nature des questions soulevées devant le juge judiciaire ou devant le juge administratif. L’analyse de ce contentieux laisse le commentateur pour le moins perplexe voir parfois inquiet en raison de l’insécurité juridique à laquelle, force est de le constater, sont exposés les professionnels soumis au dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Les causes de cette insécurité ne sont pas imputables au « Juge » qui, chaque fois que l’occasion lui en est donnée tente de pallier les insuffisances de la loi tant en ce qui concerne le dispositif préventif (I) que celui répressif (II).

I.                   - Le juge et le dispositif préventif

Le volet préventif[7] met à la charge des intermédiaires financiers et des personnes visées à l’article L 562-1 du Code monétaire et financier des obligations de vigilance ainsi qu’une obligation de déclarer des sommes ou des opérations soupçonnées d’être d’origine illicite. La vigilance financière exigée par la loi[8] repose sur deux obligations qui sont la connaissance de l’identité du client[9] et des opérations qu’il réalise. C’est à ce titre que les opérations importantes portant sur des sommes supérieures à 150 000 euros et qui se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique ou d’objet licite doivent être soumises à un examen particulier. Quant à ce qu’il est convenu de désigner sous l’expression de « déclaration de soupçons », il s’agit de l’obligation prévue à l’article L 562-2 du Code monétaire et financier, de déclarer les sommes ou les opérations portant sur les sommes qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption, d’activités criminelles organisées ainsi que les sommes ou les opérations portant sur des sommes qui pourraient participer au financement du terrorisme.

Une interprétation différente du juge judiciaire et du juge administratif quant à la portée du dispositif préventif est source d’insécurité juridique.

A)      La portée du dispositif préventif et le juge judiciaire

Les juridictions judiciaires analysent le dispositif préventif comme un ensemble de mesures de police bancaire dont elles interprètent strictement la portée. C’est ainsi que, considérant le dispositif préventif strictement circonscrit à la détection d’opérations de blanchiment, elles décident que sa méconnaissance ne permet pas à la victime d’un chèque falsifié d’obtenir réparation sur ce fondement (1). C’est aussi cette interprétation stricte qui conduit les juridictions judiciaires à sanctionner les établissements qui, pour se conformer au respect du dispositif préventif refusent de réaliser une opération douteuse (2).  

1) Dans une affaire de détournement de chèque opéré au moyen d’une falsification  du bénéficiaire d’un chèque par le gérant d’une société au préjudice d’une autre société, la Cour d’appel de Paris avait jugé le 5 mars 2002[10] que le détournement a été facilité en raison de l’inobservation par la banque du gérant falsificateur, du dispositif préventif destinée à lutter contre le blanchiment. Plus particulièrement, les opérations passées se présentant dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissant pas avoir de justification économique ou d’objet licite, elles devaient faire l’objet d’un examen particulier de la part de la banque. En n’y procédant pas, la Cour d’appel jugeait que la banque avait commis une faute l’obligeant à réparer l’entier préjudice subi par le tiers bénéficiaire. Mais Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 avril 2004[11] a cassé la décision de la Cour d’appel considérant que l’obligation de vigilance posée par l’article L 563-3 du Code monétaire et financier était une mesure de police bancaire dont la seule finalité est « la détection de transactions portant sur des sommes en provenance du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées ».

2) Sur ce même fondement, la Cour de cassation fait interdiction aux établissements de refuser l’opération quant bien même un soupçon de blanchiment serait caractérisé.

Dans l’affaire qui a donné lieu à un arrêt de la Chambre commerciale du 21 janvier 2004[12] les faits étaient les suivants : la S.A OPTIMA CONSEIL avait le 26 mai 2000 demandé à la société AXA CONSEIL VIE, le paiement de deux contrats de capitalisation au porteur pour une valeur totale d’un montant de 8 174 231,83 francs. La société AXA CONSEIL VIE refusait de les rembourser en faisant valoir qu’OPTIMA CONSEIL ne justifiait pas du dépôt de la déclaration en douane imposée par l’article 464 du Code des douanes pour les personnes physiques qui transfèrent vers l’étranger des sommes, titres ou valeurs d’un certain montant et que l’absence de justification de cette déclaration en douane est propre à caractériser une infraction douanière, dès lors qu’il n’est pas contesté que les bons dont il s’agit ont été souscrits en France.

La Cour d’appel constatait alors que la société OPTIMA CONSEIL fait profession de présenter au paiement des bons de capitalisation émis en France et que « l’intérêt pour un particulier ayant souscrit en France des bons de capitalisation au porteur, de passer par une société luxembourgeoise pour en obtenir le paiement à leur échéance, est manifestement de se soustraire à la fiscalité française qui prévoit un taux plus élevé de prélèvements libératoires sur les intérêts des bons anonymes, tandis que la convention entre la France et le GRAND-DUCHÉ de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions permet de conserver l’avantage acquis du fait de l’imposition plus favorable pratiquée au Luxembourg ».

Dans un premier temps, la société OPTIMA CONSEIL s’était présentée comme propriétaire des bons dont elle demandait le remboursement. Puis, par la suite elle ne s’est plus réclamée que de la qualité de porteur. Conformément aux obligations requises par le dispositif préventif de lutte contre le blanchiment qui exige notamment que les organismes financiers s’assurent de l’identité de leur client occasionnel ou de la personne au bénéfice duquel l’opération est réalisée, applicable aux bons et contrats de capitalisation, la société AXA CONSEIL VIE a interrogé la société OPTIMA CONSEIL sur l’identité du propriétaire des titres qui s’est refusée à donner toute information.

La Cour d’appel a considéré alors que la société AXA CONSEIL VIE qui  soupçonne OPTIMA CONSEIL de n’être qu’un intermédiaire offrant à des particuliers un mécanisme frauduleux destiné à soustraire à l’impôt français un revenu taxable en France, était en droit de demander l’identité véritable des personnes au bénéfice desquelles une opération est réalisée, dès lors qu’il apparaît que le porteur des bons présentés au remboursement n’agit pas pour son propre compte. La Cour d’appel en déduit que « sans qu’il soit besoin de rechercher si ce comportement est également susceptible de constituer l’une des infractions prévues par les articles 222-38 ou 324-1 du Code pénal, voir 415 du Code des douanes, la société AXA CONSEIL VIE est bien fondée à soutenir que son obligation de rembourser les bons à un tel porteur est sérieusement contestable ».

La Chambre commerciale a cassé cette décision considérant que la « seule circonstance que le porteur n’agit pas pour son compte et refuse de fournir les renseignements requis par l’article 12 de la loi du 12 juillet 1990 devenu l’article L 563-1 du Code monétaire et financier ne suffit pas pour caractériser le risque de détournement de propriété qui seul permet à l’émetteur d’un bon de capitalisation de s’exonérer de son obligation de remboursement, en l’absence de toute opposition régulière.

Dans une autre affaire qui a donné lieu à un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 9 avril 2004[13], une banque a refusé un virement « pour non-conformité à ses obligations de vigilance », les deux ordres de virement ne satisfaisaient pas à ses obligations découlant de la législation sur le blanchiment d’argent. La Cour d’appel infirme le jugement du TGI de Paris du 17 décembre 2002 déclarant la demande formée par la banque émettrice du virement, irrecevable. La Cour d’appel considère en effet que si les dispositions du Code monétaire et financier concernant la prévention du blanchiment « donnent à Tracfin le pouvoir de s’opposer à l’opération pendant douze heures au plus, (…) elles ne prévoient nullement que l’établissement bancaire puisse, de sa propre initiative, refuser l’opération ».

Cette interprétation du dispositif par le juge commercial crée une insécurité juridique. En effet, les refus des organismes d’effectuer les opérations litigieuses étaient motivés dans ces espèces par le refus de participer à une opération de blanchiment pénalement sanctionnée.  Or, si en théorie, les dispositifs préventif et répressif sont étanches en ce sens que les violations aux obligations prévues par le premier n’exposent leurs auteurs qu’à des sanctions de nature administratives et disciplinaires, si ces mêmes manquements revêtent une qualification pénale, des poursuites pénales pourront alors être diligentées en même temps que des poursuites administratives[14].

B) La portée du dispositif préventif et le juge administratif.

La Commission bancaire est chargée de contrôler le respect par les établissements de crédit et les prestataires de services d’investissement des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constatés[15]. Lorsqu’elle statue dans ce domaine, elle est une juridiction administrative[16] et les sanctions prononcées par la Commission bancaire ont le caractère de décisions juridictionnelles et le jugement doit être rendu publiquement[17].

L’apport de la jurisprudence administrative est particulièrement remarquable en ce qui concerne le domaine de l’obligation de déclaration.

En effet, ce qu’il est convenu de désigner sous l’appellation de déclaration de soupçons visée à l’article L 562-2 du Code monétaire et financier s’entend de l’obligation faite aux professionnels et organismes qui y sont soumis de déclarer à Tracfin certaines sommes et opérations. La loi défini quelles sont les sommes et les opérations qui sont susceptibles de faire l’objet d’une déclaration : il s’agit d’abord des sommes « qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d’activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme ».

Il s’agit ensuite « des opérations qui portent sur des sommes lorsque celles-ci pourraient provenir » de ces mêmes sources. Il s’agit également de « toute opération dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l’article L 563-1 ». Sont enfin visées les sommes provenant « des opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissement, agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d’un patrimoine d’affectation dont l’identité des constituants ou des bénéficiaires n’est pas connue ».

L’article L. 563-3 alinéa 1^er du Code monétaire et financier prévoit lui, que lorsqu’une opération importante portant sur des sommes ou dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150 000 euros et qui, sans entrer dans le champ d’application de l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite, doit faire l’objet de la part de l’organisme financier d’un examen particulier. Si à l’issue de l’examen particulier, l’opération apparaît comme se présentant dans des conditions normales, l’établissement pourra alors l’effectuer sans formalités particulières. Si la banque soupçonne que l’opération envisagée se rattache à un trafic de drogue ou à une infraction de criminalité organisée, à la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, à la corruption et au financement du terrorisme, elle doit effectuer une déclaration de soupçons à Tracfin.

Qu’en est-il si le doute persiste sur le caractère licite mais sans qu’il y ait un soupçon de blanchiment tel que décrit par l’article L 562-2 du Code monétaire et financier ?

La loi prévoit que l’établissement doit récapituler les caractéristiques de l’opération, les doutes qu’il a pu nourrir et l’analyse au terme de laquelle il a pris la décision de ne pas procéder à la déclaration de soupçons auprès de Tracfin en application de l’article L 562-2 du Code monétaire et financier. Ces comptes-rendus sont conservés pendant cinq ans et seuls les agents habilités de Tracfin pourront se les faire communiquer.

Cependant, la Commission bancaire approuvée par le Conseil d’Etat vont progressivement prendre de la distance avec le dispositif tel qu’il résulte d’une interprétation stricte des textes.

Dans un arrêt Banque de l’Ile-de-France  du 3 décembre 2003[18], le Conseil d’Etat sous le visa des articles L. 562-2 et L. 563-3 décide que la commission bancaire a pu valablement estimer qu’entrent dans le champ de la déclaration de soupçon tel que circonscrit par l’article L. 562-2, « les opérations d’un montant important, sans justification économique apparente, sans relation apparente avec l’activité ou le patrimoine connus du titulaire du compte concerné et au sujet desquelles cet organisme, après avoir effectué les recherches nécessaires, n’avait pu obtenir les renseignements mentionnés à l’article L. 563-3 ». C’est bien sur le terrain de l’article L. 562-2 que le Conseil d’Etat approuve la Commission bancaire de reprocher à l’établissement de n’avoir pas procédé à la déclaration de soupçon se retranchant derrière le pouvoir d’interprétation de la Commission bancaire qui « après avoir souverainement constaté, sans dénaturer les faits que certaines opérations effectuées sur trois comptes ouverts à la Banque de l’Ile-de-France remplissaient les conditions » exigées par l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier et « a pu légalement reprocher à cet établissement de ne pas avoir déclaré ces opérations à » Tracfin.  

Le même jour, dans un arrêt inédit, Banque SBA, le Conseil d’Etat[19] décide sous le visa des mêmes articles qu’il résulte de ces dispositions combinées que les établissements ont l’obligation de déclarer non seulement toutes sommes qui paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l’activité d’organisations criminelles ainsi que toutes opérations portant sur de telles sommes mais « qu’ils ont aussi l’obligation de déclarer les sommes ou opérations qui, sans justifier directement ce soupçon, justifient néanmoins une déclaration dès lors qu’elles se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique et que l’établissement, après s’être renseigné, n’a pu déterminer leur origine ou leur destination ».

Le Conseil d’Etat approuve la Commission bancaire d’avoir jugé que « si les vérifications imposées par l’article L. 563-3 ne permettent pas d’établir l’origine licite des sommes, l’organisme financier, qui ne peut alors exclure que ces sommes paraissent provenir du trafic de stupéfiants ou de l’activité d’organisations criminelles, doit procéder à la déclaration exigée par l‘article L. 562-2 »[20]. La même motivation exprimée dans des termes identiques a été mise en œuvre par le Conseil d’Etat dans un arrêt mentionné aux Tables du Recueil Lebon du 31 mars 2004[21].

Une telle interprétation ne va pas de soi parce qu’en effet, l'absence de certitude sur l'origine licite de l'opération ne fait pas naître ipso facto un soupçon sur la provenance de ces sommes en direction de ces infractions limitativement énumérées. Les sommes en question pourraient très bien provenir d'une infraction qui n'est pas visée par l'article L 562-2, telle la fraude fiscale, sans que le professionnel n'ait à ce sujet de certitude.

La déclaration dans une telle hypothèse constituerait un dévoiement de la procédure d'autant que les articles L. 562-2 al. 4 et s. du Code monétaire et financier introduits par la loi NRE ont créé des cas de déclarations systématiques en substituant à l'obligation de moyen de vérifier l'identité du client, une obligation de résultat. C'est ainsi que lorsque l'organisme ou le professionnel assujetti ne parvient pas à contrôler l'identité du client, il devra procéder à la déclaration auprès de TRACFIN.

C'est également ainsi que, s'agissant des opérations soumises à un examen particulier, seules, selon les articles L 562-2 al. 4 et s. du Code monétaire et financier, devront être déclarées celles dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l'article L 563-1 du Code monétaire et financier. En l'espèce, si une déclaration de soupçon aurait dû être faite à la suite de l'examen particulier de l'opération, ce n'est pas parce qu'il subsiste un doute sur la licéité de l'opération mais parce qu'au terme de l'examen effectué, l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire demeure douteuse.

Comment interpréter alors, ce qui pourrait apparaître comme une extension prétorienne du champ d’application de la déclaration de soupçons alors que les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux étant des mesures de police bancaire dérogeant aux principes fondateurs du droit bancaire que sont le principe de non ingérence et le devoir de secret, devraient être d’interprétation stricte ?

Pour comprendre le raisonnement mis en œuvre par le Conseil d’Etat, il faut se souvenir que le dispositif français de prévention du blanchiment résulte de la transposition en droit français de la directive du Conseil européen du 10 juin 1991 et plus spécifiquement, de ses articles 5 et 6.

Aux termes de l’article 5, « Les Etats membres veillent à ce que les établissements et les personnes relevant de la présente directive examinent avec une attention particulière toute transaction qu’ils considèrent particulièrement susceptible, de par sa nature, d’être liées au blanchiment de capitaux ». L’article 6  prévoit pour sa part que les établissements et les personnes concernées doivent informer « de leur propre initiative (les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux) de tout fait qui pourrait être l’indice d’une blanchiment de capitaux ». Il apparaît ainsi que le dispositif français est nettement plus restrictif que celui prévu par la directive. Or, il ne peut y avoir de conflit entre une directive communautaire et le droit français.

Depuis la décision de la Cour de justice des Communautés européennes, Von Colson et Kamann du 10 avril 1984[22] confirmée par les arrêts Marleasing du 13 novembre 1990[23] et Faccini Dori du 14 juillet 1994[24], le juge national a l’obligation de faire prévaloir la directive. Ainsi, lorsqu’il applique la loi nationale, antérieure ou postérieure à la directive, le juge national doit l’interpréter à la lumière du texte et de la finalité de la directive.

Ainsi, c’est en parfaite conformité avec les principes du droit communautaire que le Conseil d’Etat peut décider que le soupçon qui déclenche la déclaration auprès de Tracfin existe dès lors que les vérifications imposées par l'article L. 563-3 du Code monétaire et financier ne permettent pas d'établir l'origine licite des sommes. Seule la certitude de l'origine licite des sommes permet, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, d'exclure le soupçon que les sommes pourraient provenir du trafic de stupéfiant ou d'une activité criminelle organisée.

Le dispositif préventif de lutte contre le blanchiment des profits issus de trafics prohibés est au cœur d’un conflit entre deux valeurs protégées. D’une part la nécessité vitale pour les économies nationales et les démocraties de prévenir le risque de blanchiment commande d’assurer l’effectivité et l’efficacité du dispositif préventif et conduit le Conseil d’Etat à imposer un respect scrupuleux des obligations préventives destinées à les protéger. D’autre part, le principe de la liberté des échanges et la sécurité des transactions oblige les juridictions judiciaires à limiter strictement le champ des obligations préventives au domaine prévu par les textes.  L’équilibre n’est pas simple à trouver d’autant que se greffe un risque pénal attaché aux manquements au respect du dispositif préventif.

II.                – Le juge et le dispositif répressif

Au 31 décembre 2003, 63 condamnations pour blanchiment ont été prononcées par les juridictions nationales. 57 l’ont été en 2002, 59 en 2001 et 21 en 2000[25]. L’explication la plus souvent donnée à la relative faiblesse de ces chiffres tient à la complexité de la mise en œuvre des infractions de blanchiment. 

Le dispositif répressif français connaît en effet plusieurs incriminations concurrentes du blanchiment. L’article 324-1 du Code pénal punit le blanchiment de sommes provenant d’un crime ou d’un délit quelconque, l’article 222-38 du Code pénal sanctionne le blanchiment des profits résultant du trafic de stupéfiants et l’article 415 du Code des douanes sanctionne le blanchiment du produit résultant d’un délit douanier.

Le blanchiment général de l’article 324-1 et le blanchiment spécial de l’article 222-38 du Code pénal diffèrent quant à leurs domaines mais la définition des comportements est identique.

Ainsi, l’élément matériel du blanchiment peut s’accomplir selon deux modalités. Les hypothèses visées étant évidemment alternatives et non cumulatives. Elles consistent pour le délit général de l’article 324-1 du Code pénal soit à faciliter par tout moyen, la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect, soit à apporter son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.

S’agissant du délit spécial de blanchiment du produit d’un trafic de stupéfiants prévu par les articles 222-34 à 222-37 du Code pénal, l’élément matériel consiste également soit dans le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur du trafic, soit dans le fait d'apporter son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit de l'une de ces infractions. Si le blanchisseur avait connaissance de ce que l’infraction principale était constitutive d’un des crimes prévus par les articles 222-34 à 222-36 du Code pénal, il encourt les peines prévues pour ces crimes.  

L’article 415 du Code des douanes sanctionne quant à lui, ceux qui auront, par exportation, importation, transfert ou compensation, procédé ou tenté de procéder à une opération financière entre la France et l'étranger portant sur des fonds qu'ils savaient provenir, directement ou indirectement, d'un délit prévu par le Code des douanes ou d'une infraction à la législation sur les substances ou plantes vénéneuses classées comme stupéfiants.

La complexité de la mise en œuvre de l’incrimination de blanchiment résulte de la nature des liens qu’elle entretient avec l’infraction qui a généré les profits. On a coutume de présenter le blanchiment comme une infraction de conséquence qui suppose la nécessité de démontrer l’existence d’une infraction préalable ou principale. Cette analyse dont les conséquences conduisent à la paralysie de l’incrimination de blanchiment repose sur des arguments dont l’autorité est discutable (A). C’est à raison que le juge pénal, avec le pragmatisme qui le caractérise semble s’en éloigner et s’acheminer vers une consécration de l’autonomie de l’infraction de blanchiment (B).

A) LE BLANCHIMENT, UNE INFRACTION DE CONSEQUENCE ?

L’analyse communément admise présente le blanchiment comme une infraction de conséquence qui suppose une condition préalable, l’existence d’une infraction principale. Il appartiendrait en conséquence au ministère public « d’établir d’une manière précise l’existence d’une action qualifiée délit, imputable à l’auteur et d’en relever les éléments constitutifs »[26]. Il serait donc impossible de poursuivre le blanchiment si les éléments constitutifs d’un crime ou d’un délit principal ayant procuré à son auteur un profit direct ou indirect ne sont pas relevés.

Pourtant, cette preuve, extrêmement difficile à rapporter constitue un réel obstacle aux poursuites du délit de blanchiment. L’exigence de la preuve d’une infraction préalable en tous ses éléments constitutifs semble reposer sur des arguments d’autorité qui doivent être discutés.

>>On invoque tout d’abord, la circulaire ministérielle du 10 juin 1996[27] qui impose aux parquets de prouver l’existence du crime ou du délit principal.

>>On prétend d’autre part, transposer au blanchiment les solutions adoptées en matière de recel[28].

>> On remarquera cependant que non seulement la circulaire n’exige pas expressément que la preuve des éléments constitutifs de l’infraction principale soit rapportée, mais qu’en outre, aucun argument de droit n’oblige à une transposition pure et simple des solutions consacrées à propos du recel.

En effet, si les risques de concours de qualifications entre le recel et le blanchiment existent notamment lorsque l’on est en présence de faits constituant un placement, une dissimulation ou une conversion du produit du crime, c’est-à-dire lorsque l’on se situe dans l’hypothèse visée par l’alinéa 1^er de l’article 324-1 du Code pénal, en revanche, tous les procédés d’ingénierie financière et juridique qui sous-tendent les opérations de blanchiment commis à l’échelle transnationale par des réseaux structurés recyclant le produit d’activités illicites ne pouvaient pas être appréhendés par l’incrimination de recel. Seule celle de blanchiment permet de les sanctionner.

En réalité, aucun argument de droit ne s’opposent à ce que la politique des parquets évolue pour permettre aux juridictions de jugement de suivre le chemin qui a permis à la Cour de cassation belge de déduire la preuve de l’origine illicite des biens de la connaissance par le prévenu de cette origine. Ainsi, depuis un arrêt du 21 juin 2000 celle-ci décide « qu’il n’est pas requis (…) que la décision de condamnation identifie le crime ou le délit à l’aide duquel ces avantages patrimoniaux ont été obtenus, ni même que l’exercice de l’action publique du chef de cette infraction originaire relève de la compétence  territoriale du juge belge »[29].

L’origine illicite des biens est déduite par les juges du fond de la connaissance par le prévenu de cette origine elle-même. Ainsi la Cour d’appel d’Anvers du 30 juin a retenu à l’encontre du prévenu « que le blanchiment couvre le produit d’une infraction, qu’il s’agisse d’un trafic de drogue ou d’un autre délit » sans donner davantage de précision. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cet arrêt décidant que « les juges ayant constaté que le demandeur connaissait l’origine de l’argent lors de sa réception et qu’il l’a changé sur le territoire belge, leur décision est régulièrement motivée et légalement justifiée »[30].

La déduction de l’élément matériel à partir de l’élément intentionnel revient à mettre à la charge de la partie poursuivante la preuve de l’origine licite des fonds ce qui ne va pas sans poser certaines interrogations au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme[31]. La jurisprudence belge a quant à elle déjà statué considérant que le fait que l’accusation ne spécifiait pas l’origine attribuée aux fonds blanchis ne constituait pas une violation des droits de la défense au sens de l’article 6.3 a de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Un arrêt de la Chambre criminelle du 7 avril 2004, publié au Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle[32] en décidant que le blanchiment « doit entraîner de la part de la juridiction de jugement la constatation de l’origine criminelle ou délictuelle des fonds » sans exiger que l’infraction d’origine ait été caractérisée en ses éléments constitutifs nous semble ouvrir la voie vers la reconnaissance de l’autonomie de l’infraction de blanchiment.

B) LE BLANCHIMENT, UNE INFRACTION AUTONOME ?

La Chambre criminelle en consacrant le principe de l’applicabilité de l’incrimination de blanchiment à l’auteur de l’infraction principale a fait un pas important vers l’autonomisation de l’infraction de blanchiment (1°). Il reste cependant un chemin à parcourir sur cette voie pour rompre totalement avec l’exigence de la connaissance par le blanchisseur de l’infraction principale encore exigée pour le blanchiment de l’article 222-38 du Code pénal (2°). 

1°) Le principe de l’applicabilité de l’incrimination de blanchiment à l’auteur de l’infraction principale.

Rompant avec les solutions traditionnellement retenues par la jurisprudence en matière de recel, la Chambre criminelle a posé le principe que « l’article 324-1 al. 2 du Code pénal est applicable à l’auteur du blanchiment du produit d’une infraction qu’il a lui-même commise »[33]. Cette solution se justifie pleinement au regard des principes juridiques (a). Sa portée reste cependant à préciser (b)

a) La justification du principe.

La nécessité de réprimer pénalement le blanchiment est née de la prise de conscience internationale que le développement important des circuits de recyclage de l’argent criminel constituait une menace réelle pour l’intégrité des tissus économiques et sociaux des Etats de la planète.

 Lorsque la Convention du Conseil de l’Europe faite à Strasbourg le 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie  et à la confiscation des produits du crime a été intégrée à l’ordonnancement juridique français, le 1^er février 1997, la France n’a pas souhaité mettre en œuvre la possibilité offerte par l’article 6, 2, b de prévoir que le blanchiment ne s’appliquerait pas aux auteurs de l’infraction principale.

Au-delà, la solution s’impose sur le terrain de l’interprétation des textes au regard de la ratio legis. Le blanchiment désigne un ensemble de procédés destinés à faire disparaître toute trace de l’origine illicite des fonds issus d’un crime ou d’un délit. Sur un plan criminologique le blanchiment organisé à l’échelle internationale constitue le moyen de prospérer des organisations criminelles transnationales. Il n’est pas un simple manquement à des lois, il menace en réalité la sécurité nationale et internationale. A terme, il transfère le pouvoir économique du marché, de l’Etat et de la population aux organisations criminelles[34]. Or, les techniques utilisées dans le cadre de ce processus sont très diversifiées de sorte que pour les appréhender dans leur globalité le législateur n’a pas défini des cas précis entrant dans la qualification de blanchiment mais vise un comportement entendu comme un but poursuivi par l’accomplissement d’un fait précis.

Ainsi, les comportements matériels décrits par l’article 324-1 al. 2 du Code pénal permettent de couvrir toutes les opérations d’ingénierie financière et juridiques consistant à placer, à dissimuler ou à convertir le produit d’un crime ou d’un délit sans toutefois que l’on puisse prétendre qu’il existe une incertitude juridique puisqu’il revient aux magistrats de qualifier juridiquement les faits et que cette qualification est contrôlée par la Cour de cassation. Il ne paraît pas raisonnable d’exiger au nom d’un principe de légalité et d’interprétation stricte mal compris que le législateur doive définir de manière précise les cas précis entrant dans la qualification de blanchiment.

Ce serait méconnaître le phénomène du blanchiment et l’imagination dont les blanchisseurs sont capables lorsqu’il s’agit de mettre au point les techniques de blanchiment. Une telle entreprise consistant à définir précisément les cas entrant dans la définition du blanchiment serait vouée à l’échec parce que la liste serait obsolète avant même qu’elle n’ait pu passé le stade de la promulgation de la loi.

Le principe de l’autonomie de l’infraction de blanchiment par rapport à l’infraction qui a généré les profits illicites n’a été affirmé par la Chambre criminelle que sous le visa de l’alinéa 2 de l’article 324-1 du Code pénal, c’est-à-dire lorsque le blanchisseur apporte son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit. Ce faisant, il est clair que ce n'est pas l'aide à l'auteur de l'infraction principale qui est sanctionnée mais la participation du blanchisseur au processus de blanchiment et cela, indépendamment de sa participation ou non à l'infraction principale.

Pour caractériser l’élément matériel du blanchiment de l’article 324-1 al. 2 du Code pénal, les juridictions du fond se déterminent à partir du constat d’un ensemble d’indices objectifs.

Ainsi, la Cour d’appel de Colmar dans un arrêt du 18 juin 2004 a retenu « l’importance des sommes investies dans les sociétés sans commune mesure avec ses revenus officiels comme avec ses facultés successorales »[35] ; « l’impossibilité économique que l’activité commerciale normale de ces sociétés ait pu générer de telles recettes » ; « la prise de participation du prévenu en tant qu’associé dans toutes les sociétés avec le plus souvent un statut d’associé majoritaire » ; « le recours à des gérants de droit fictifs qui lui sont subordonnés, que ce soit en raison de liens familiaux qu’en raison de leur statut de subordonné » ; « sa main mise sur ces affaires en tant que gérant de fait et alors qu’il est apparu lors des débats que lui seul avait une connaissance parfaite des affaires familiales » ; « la constitution d’un patrimoine immobilier et mobilier sans commune mesure avec ses revenus officiels » ; « le bénéfice d’une couverture sociale grâce à son affiliation du chef de la SARL « La Croix d’Or » dont le salaire et les charges ont été réglés en tout ou partie avec les produits dissimulés des délits »[36].

Sous le visa de l’article 222-38 du Code pénal, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir déclaré le prévenu coupable de blanchiment « par concours à une opération de placement, dissimulation ou conversion du produit d’un délit en matière de stupéfiants  et de réalisation d’opérations financières entre la France et l’étranger sur des fonds provenant d’infraction à la législation sur les stupéfiants » en relevant que « le Cartel de Cali a mis en place 4 techniques financières visant à recycler l’argent du trafic de stupéfiants : « le « smurfing » qui consiste à multiplier les ouvertures des comptes bancaires en fractionnant le montant des dépôts d’un montant inférieur au seuil de déclaration ; « la société écran dans des paradis fiscaux où elle sert de relais pour l’achat de biens immobiliers » ; « le prêt garanti par dépôt sur un compte « offshore » ou investissement dans un contrat d’assurance-vie » ; « les marchés dérivés ».

Au stade de l’instruction, la Chambre criminelle a, dans une décision du 2 avril 2003[37] approuvé la Chambre d’accusation d’avoir confirmé la mise en examen du chef de  blanchiment de capitaux aggravés de la société Paneurolife et un certain nombre de responsables de cette société, des responsables de la banque Worms et de sa société mère AXA ainsi que des courtiers et investisseurs alors que devant la chambre d’accusation, les demandeurs ont conclu à l’annulation de leur mise en examen au motif que le juge d’instruction ne leur avait pas fait connaître précisément les faits auxquels se rapportait cette mesure, que celle-ci n’était justifiée par l’existence d’indices graves ou concordant relatifs, notamment à une fraude discale antérieure aux prétendues opérations de blanchiment et qu’elle n’avait pas été précédée d’une plainte de l’administration fiscale.

Mais la Cour de cassation constate que pour rejeter ces demandes, les juges retiennent notamment que la société Paneurolife a fait souscrire en France, à une clientèle intéressée par des possibilités d’évasion fiscale, des contrats d’assurance et des bons de capitalisation selon un système de transfert de fonds qui empêchait de retrouver la trace des sommes versées initialement en espèces et d’en connaître l’origine et la destination.

Elle conclut « qu’en cet état, et dès lors, d’une part, qu’au stade de la mise en examen, le juge d’instruction n’était tenu de s’assurer que de l’existence d’indices graves ou concordants laissant présumer la réalisation d’opérations de blanchiment portant sur des fonds produits par une infraction antérieure et la participation des personnes mises en cause de ce chef et, d’autre part, qu’il a fait connaître expressément, aux personnes mises en examen, chacun des faits dont il était saisi ainsi que leur qualification juridique, la chambre de l’instruction qui a répondu comme elle le devait aux conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ».

Ainsi, il ressort de l’analyse de ces décisions que dès lors que l'auteur de l'infraction principale, postérieurement à la commission de celle-ci réalise intentionnellement l'un des actes matériels constitutifs du blanchiment, rien ne s'oppose à ce qu'il soit considéré comme auteur du blanchiment. On se trouve dans la situation d'un cumul réel d'infractions réglé par les articles 132-2 à 132-7 du Code pénal.

Il faut se rendre à l'évidence : ce qui est devenu "L'affaire du CPE" est sans doute le détonateur d'une véritable crise politique qui nous conduira, si  nous voulons en sortir, à remettre en question le régime institué par la 5ème République. Les gesticulations du gouvernement et du parti majoritaire ne permettront pas d’en faire l’économie. Nous y reviendrons…
Pour l’heure, et s’agissant de ce seul CPE, je livre ici les réflexions de Quentin URBAN, Universitaire, spécialiste de droit du travail à l’Université Robert Schuman. Ce billet sera publié à la Revue Dalloz.

Le CPE, un contrat aux règles déraisonnables.

Déchirer les pages du code du travail pour en faire disparaître certaines règles semble être au cœur du projet gouvernemental. Un enseignant en droit du travail ne peut assister à la mise en pièce de sa discipline sans réagir.

Quand, en début d’année, l’universitaire ouvre son cours de droit du travail par une brève présentation historique, il met habituellement l’accent sur le rôle civilisateur de ce droit dans les relations de travail. Dans sa démonstration pédagogique, il va associer les grandes étapes du droit du travail à des évènements qu’il aura accompagné : aux violentes répressions des grandes grèves du 19° siècle, la reconnaissance du droit de coalition et le droit de grève, aux épouvantables catastrophes minières, la législation des accidents du travail, à la révolte du Front populaire la législation sur les conventions collectives, les congés payés, le temps de travail, à la contestation de mai 1968, l’entrée des syndicats dans l’entreprise.

A  chaque étape de sa démonstration, l’enseignant met un soin particulier à montrer comment le droit du travail a contraint l’employeur à faire preuve de retenue dans sa gestion du personnel : limiter le temps de travail, veiller à l’hygiène et la sécurité, assurer une rémunération qui marque une reconnaissance de la quantité et de la qualité du travail effectué, bannir les discriminations fondées sur des motifs attentatoires à la dignité humaine. En contrepartie de la dignité et de la sécurité assurées aux salariés, l’entreprise, mieux régulée, aura évolué vers de meilleures performances. Ce survol rapide de deux cents ans d’histoire du droit du travail devrait emporter, auprès de l’auditoire, la conviction que le code du travail est une sédimentation de règles de civilisation de l’entreprise. S’il fallait résumer d’un trait pédagogique le contenu de ce code, on pourrait retenir la formule : l’employeur doit se comporter de façon raisonnable à l’égard des salariés qu’il emploie.

C’est dans cet esprit d’analyse qu’il faut comprendre l’introduction, par la loi du 13 juillet 1973, de l’obligation de respecter un droit du licenciement. Jusqu’à cette date, la rupture du contrat de travail pouvait être brutale et sauvage. Un salarié pouvait être congédié dans l’instant sans préavis et sans indication des motifs à l’origine de cette rupture. En introduisant l’obligation de s’entretenir avec le salarié et de réfléchir avant de prendre une décision, de motiver cette décision dans un courrier, la loi impose un modèle de comportement à l’employeur. Il ne peut plus gérer le contrat de travail comme s’il avait pour objet une simple prestation de service. Derrière le contrat, il y a un être humain pour qui le contrat est source d’identité, de revenus,.. La prise en compte du salarié dans sa dimension humaine n’est pas seulement bénéfique pour l’individu. Elle insuffle aussi dans toute l’organisation collective du travail, l’idée que le travail humain doit être respecté. Ce n’est pas une vertu accessoire dans notre économie du vingt et unième siècle, passée d’une ère industrielle  à celle de la prestation de services. Soixante dix pour cent des entreprises françaises ont fait du savoir-faire de leurs salariés, le cœur de leur richesse. S’engager à respecter la dignité du salarié à l’occasion d’un licenciement, c’est envoyer un message fort à la communauté de salariés. « En ma qualité d’employeur, je reconnais que vous êtes précieux pour la prospérité de l’entreprise et je vous respecte, même lorsque je dois vous congédier ». 

En Europe, on tenait pour évident, au moins depuis Bacon et Descartes, que la science ouvrait à l’homme la maîtrise de la nature. Dès lors, les découvertes et les inventions ont été nombreuses et ont imprégné en profondeur notre société. Et la science reste aujourd’hui riche et prometteuse. Or, au cours du dernier demi-siècle, ces certitudes se sont affaiblies. Cette situation de la relation science-société demande à être élucidée.

La montée du scepticisme

L’aventure de l’atome a permis une abondante production électrique, peu polluante pour l’atmosphère, mais aussi la terrible destruction d’Hiroshima, puis l’accident de Tchernobyl, laissant s’insinuer dans des esprits le doute sur le rôle de la science. La puissance de la biologie a engendré de très nombreuses pratiques nouvelles dans la santé ou, l’agro-alimentaire. Mais les crises des années 80 et 90 ont toutes remis en cause son statut favorable dans l’opinion.

Choisir une échelle géopolitique significative. Dans un monde où les Etats-Unis aujourd’hui et la Chine demain seront des centres de décision incontournables, l’Europe, si elle veut bien sortir d’une certaine l'impuissance, offre une diversité compétitive suffisante pour comparer, créer et transformer. Elle compte des « écoles » dont la tradition scientifique a fait ses preuves. Elle a à son actif de grandes réussites dès lors qu’elle sait concentrer ses moyens – très insuffisants, car le Programme Cadre ne dépasse pas 0,1% du PIB[3] - autour des meilleures ressources intellectuelles (CERN, ESO, ESA, EMBL, PCRDT par exemple). Ces réussites, qui sont du ressort de la science et de l’innovation mêlées, autoriseront au monde entier des possibilités d’évolution alternative. Le Traité constitutionnel est un bon outil d’amélioration de ces résultats encourageants.

En Europe, on tenait pour évident, au moins depuis Bacon et Descartes, que la science ouvrait à l’homme la maîtrise de la nature. Dès lors, les découvertes et les inventions ont été nombreuses et ont imprégné en profondeur notre société. Et la science reste aujourd’hui riche et prometteuse. Or, au cours du dernier demi-siècle, ces certitudes se sont affaiblies. Cette situation de la relation science-société demande à être élucidée.

La montée du scepticisme

L’aventure de l’atome a permis une abondante production électrique, peu polluante pour l’atmosphère, mais aussi la terrible destruction d’Hiroshima, puis l’accident de Tchernobyl, laissant s’insinuer dans des esprits le doute sur le rôle de la science. La puissance de la biologie a engendré de très nombreuses pratiques nouvelles dans la santé ou, l’agro-alimentaire. Mais les crises des années 80 et 90 ont toutes remis en cause son statut favorable dans l’opinion.

Choisir une échelle géopolitique significative. Dans un monde où les Etats-Unis aujourd’hui et la Chine demain seront des centres de décision incontournables, l’Europe, si elle veut bien sortir d’une certaine l'impuissance, offre une diversité compétitive suffisante pour comparer, créer et transformer. Elle compte des « écoles » dont la tradition scientifique a fait ses preuves. Elle a à son actif de grandes réussites dès lors qu’elle sait concentrer ses moyens – très insuffisants, car le Programme Cadre ne dépasse pas 0,1% du PIB[3] - autour des meilleures ressources intellectuelles (CERN, ESO, ESA, EMBL, PCRDT par exemple). Ces réussites, qui sont du ressort de la science et de l’innovation mêlées, autoriseront au monde entier des possibilités d’évolution alternative. Le Traité constitutionnel est un bon outil d’amélioration de ces résultats encourageants.

L’idée d’assujettir la profession d’avocat au dispositif de lutte contre le blanchiment d’argent n’est pas nouvelle.

Elle apparaît en 1998 lorsque le GAFI dans son rapport IX du 12 février constate que la réglementation anti-blanchiment s’étant développée dans de nombreux pays, les blanchisseurs s’appuient de plus en plus sur d’autres intermédiaires que ceux du secteur bancaire et financier.

Le rapport de 1998 fait référence à une étude qui a permis d’identifier plusieurs professions impliquées dans des affaires de blanchiment parmi lesquelles figure la profession d’avocat aux côtés des négociants en automobiles, bateaux et immobilier, comptables, loteries, courses de chevaux et casinos).

A la même époque, l’Union européenne avait constitué un groupe de travail sur la criminalité organisée et avait lancé un appel en vue de développer des mesures visant à protéger certaines professions vulnérables des influences de la criminalité organisée.

Elle recommandait que l’obligation de déclaration de soupçons prévue par la Directive de 1991 sur le blanchiment des capitaux soit étendue à des personnes et des professions en dehors du secteur financier.

L’article 12 de la directive contenait déjà le fondement d’une telle extension.

Le rapport du GAFI mentionne toutefois dès 1998 les problèmes délicats que la soumission des avocats à la déclaration de soupçon soulevait.

On retrouve encore l’idée dans les rapports XI (2000) et 12 (2001).
Puis la recommandation 12 révisées du GAFI du 20 juin 2003 prescrit désormais d’étendre le devoir de vigilance et les obligations de conservation des documents aux avocats, notaires, autres professions juridiques indépendantes et comptables.

Et la recommandation 16 impose à cette catégorie de professions, l’obligation de déclarer les opérations suspectes, sous réserve du respect du secret professionnel.

Au-delà des difficultés réelles que soulève la participation de la profession à la lutte contre le blanchiment, il est utile de comprendre comment l’avocat peut être utilisé dans le processus de blanchiment.

Dans son rapport 2004, le GAFI analyse cette situation dans le paragraphe V qu’il consacre à ce qu’il convient désormais d’appeler les « gatekeepers » que l’on traduit en français par l’expression « ouvreurs de porte ».

Le constat est que au fur et à mesure que les dispositifs de lutte contre le blanchiment ont été appliqué dans les institutions financières, le risque pour les blanchisseurs d’être découverts a fait qu’ils recherchent les services de professionnels spécialisés pour faciliter leurs opérations financières.


QUEL EST LA NATURE DU RISQUE ?

De quelle manière les services des avocats notamment peuvent être détournés à des fins de blanchiment ?

A l’échelle de l’ensemble des Etats, les avocats, notaires et comptables sont compétents pour aider leur client à organiser et à gérer leurs affaires financières.

- Ils dispensent des conseils aux personnes physiques et aux entreprises sur les placements, la création de sociétés, les fiducies, l’optimisation de leur situation fiscale.

- Ils établissement les documents nécessaires à la création de sociétés ou d’autres montages

- Parfois, ils s’occupent directement d’exécuter certains types de transaction financières (détention ou versement de fonds relatifs à l’acquisition ou à la vente d’un bien immobilier par exemple pour le compte de leur client).

Il n’est pas question de critiquer a priori ces activités qui sont parfaitement légitimes mais il apparaît que ces activités peuvent attirer les criminels qui vont les utiliser pour mettre sur pied des mécanismes qui permettront de blanchir des produits d’origine criminelle.

Ils vont alors utiliser les conseils prodigués en matière de créations de sociétés et de localisation extra territoriale la mieux adaptée ou leurs services pour élaborer les montages nécessaires aux opérations de blanchiment.

Les professionnels sont également utilisés pour donner une apparence de légitimité à des opérations en servant en quelque sorte d’intermédiaires dans les relations avec les institutions financières.

Le rapport du 27 février 2004 analyse ainsi plusieurs cas où des avocats, des juristes professionnels, des comptables ont participé à des opérations de blanchiment.

Il ressort de ce rapport que « selon toute probabilité, le nombre de juristes et de professionnels de la finance oeuvrant sciemment à faciliter des opérations de blanchiment est relativement faible.

Mais que les organisations criminelles cherchent à s’adjoindre les services des ouvreurs de porter pour donner une apparence de légitimité à leurs opérations financières.

Mais ces professionnels peuvent avoir accès à des informations qui peuvent s’avérer fondamentales pour comprendre certains montages complexes de blanchiment et que c’est pour cela que leur contribution apparaît indispensables à la détection de ces montage.


LES AVOCATS ET LA PREVENTION DU BLANCHIMENT

La directive du parlement et du Conseil du 4 décembre 2001 a expressément soumis la profession d’avocat aux obligations de vigilance et à l’obligation de déclarer les soupçons et c’est l’article 70 de la loi du 11 février 2004 qui a réalisé la transposition de la directive en lui étendant le dispositif préventif (L 562-1, § 12).

Quant à la déclaration de soupçon, elle est réglementée par l’article L 562-2-1 qui précise les conditions dans lesquelles les membres des professions juridiques tenues de déclarer certaines sommes ou opérations soupçonnées d’être d’origine illicite.

Aux termes de la loi, l’avocat est tenu de procéder à la déclaration de soupçons lorsque dans le cadre de son activité professionnelle, il réalise au nom et pour le compte de son client toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’il participe en assistant son client à la préparation ou à la réalisation des transactions concernant :

1° L’chat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce

2° La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client

3° L’ouverture de comptes bancaires, d’épargne ou de titres

4° L’organisation des apports nécessaires à la création de sociétés

5° la constitution, la gestion ou la direction des sociétés

6° la constitution, la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire.

L’article L 562-2-1 exclut la du champ de la déclaration de soupçons les informations reçues dans le cadre d’une consultation juridique sauf évidemment si la consultation est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques pour blanchir des capitaux.

La déclaration de soupçons est exclue également lorsque les informations ont été reçues dans le cadre d’une procédure juridictionnelle.

Il en résulte clairement que seule la rédaction d’actes juridiques pourra constituer l’occasion d’une déclaration de soupçons dans les domaines qui sont limitativement énumérés par les directives européennes. (Cf Débat AN 7 janvier 2004 réponse Garde des Sceaux).

Le décret d’application du titre VI du Livre V du CMF qui doit se substituer au décret du 13 février 1991 pris en application de la loi du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic de stupéfiants n’a toujours pas été publié alors que le Conseil des ministres de l’économie et des finances de l’Union européenne a adopté, le 7 juin 2005, la Troisième directive relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

Cette directive qui se substitue aux deux précédentes doit être mise en œuvre dans le délai de deux années à compter de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, qui interviendra vers la fin de 2005.

La Loi « PERBEN II » et la lutte
contre la criminalité organisée

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « loi Perben II », dont la finalité affichée par le législateur est d’accroître l’efficacité de la justice pénale aura marqué ce début de 21ème siècle aussi bien par les débats parlementaires relayés par les médias qu’in fine par le contrôle du Conseil constitutionnel dont elle a fait l’objet. Il s’agit sans doute de l’une des réformes de la procédure pénale les plus importantes depuis le Code de procédure pénale de 1959.

La loi est particulièrement imposante par le nombre de dispositions pénales nouvelles qu’elle contient et qui affectent des domaines particulièrement divers du champ pénal. Elle est un « véritable monument législatif » qui réforme en profondeur le Code de procédure pénale, apporte des modifications au Code de l’environnement, au Code monétaire et financier ainsi qu’au Code de la propriété intellectuelle. Elle institue également une responsabilité pénale générale des personnes morales .

Au-delà de la polémique
Cette loi qui a été au cœur d’une polémique importante, largement relayée par la presse, a été globalement validée par le Conseil constitutionnel . Cependant, deux dispositions phares de la loi ont été censurées.
La première concerne le verrouillage des nullités de procédure en matière de criminalité organisée, la seconde, le huis clos de l’audience d’homologation de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Une réserve d’interprétation générale soumet la mise en œuvre des dispositions de procédure nouvelles aux principes de proportionnalité et de nécessité sous le contrôle de l’autorité judiciaire, doivent être saluées. Il demeure que la loi ne remet pas en cause les acquis concernant les droits de la défense et les garanties judiciaires issues de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence .

S’il est incontestable que la loi Perben est une loi plus sévère, elle s’inscrit cependant dans la continuité des réformes précédentes dont certaines ont été initiées par la précédente majorité .

Dans ses dispositions consacrées à la lutte contre la criminalité organisée, qui seront seules analysées ici, le constat peut être fait de ce que la loi du 9 mars 2004 apporte de nouvelles réponses aux difficultés posées par la lutte contre la délinquance et la criminalité organisées tant dans la sphère interne (I) que dans le cadre de l’entraide judiciaire internationale (II).


I. – LES NOUVELLES REPONSES POUR LUTTER CONTRE
LA CRIMINALITE ORGANISEE DANS L’ORDRE INTERNE

Des nouvelles réponses étaient nécessaires en raison de l’ampleur du phénomène que constitue la criminalité organisée (A). Elles mettent en œuvre un dispositif procédural dérogatoire (B).

A) LE PHENOMENE A COMBATTRE

Les trafics illicites, de drogue, d’êtres humains, de produits pharmaceutiques frelatés, d’œuvres d’art (…) génèrent une véritable économie criminelle. Même si la mesure de l'économie criminelle est par nature difficile, parce qu'il s'agit d'une économie souterraine, l'ONU, en procédant par méthodes d'évaluation indirectes et par extrapolations évalue le Produit criminel brut à 800 milliards de dollars, soit 15 % du commerce mondial. L'économie criminelle se présente comme un système en interaction avec l'économie légale à la fois complexe et invisible. Les Etats sont confrontés à des organisations criminelles qui se sont professionnalisées et dont l’objectif est d’organiser les trafics clandestins et pénétrer l'économie légale pour jouir des profits réalisés au moyen du blanchiment des profits ainsi réalisés.

La criminalité organisée transnationale et les moyens à mettre en œuvre pour la combattre suscitent des interrogations au regard de l’équilibre qu’il convient d’établir entre liberté et sécurité. C’est au législateur qu’il revient d’assurer la conciliation entre ces objectifs de valeur constitutionnelle . Dans son avis sur l’avant-projet de loi adopté le 27 mars 2003, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme considère que « la politique pénale constitue l’un des aspects de la politique de la Nation qu’il appartient au gouvernement de déterminer et de conduire, conformément à la Constitution. La lutte contre la grande délinquance et la criminalité organisée constitue à cet égard, un objectif légitime, répondant à la préoccupation des libertés et des droits individuels » .

En réalité liberté et sécurité ne s’opposent pas. Le droit à la sûreté consacré par tous les textes internationaux protecteurs des droits de l’Homme et notamment par la Convention européenne des droits de l’Homme dont l’article 5 § 1 prohibe les arrestations et les détentions arbitraires, circonscrit le droit à la sécurité dans des limites strictement définies par la loi.

Le droit à la sécurité en tant que garantie attachée à la prévention de l’ordre public et notamment des atteintes aux personnes et aux biens et droit à la sûreté, en tant que garantie attachées aux libertés individuelles ne s’opposent pas. L’opposition entre sécurité et liberté procède d’une mauvaise analyse. La sécurité n’est jamais mise en péril lorsqu’elle est assurée dans le strict respect des droits de l’Homme, de la Constitution, des conventions internationales, des lois et d’une déontologie scrupuleusement appliquée et dont les éventuelles dérives sont systématiquement, rigoureusement et publiquement sanctionnées. Liberté et sécurité ne s’opposent pas. En effet il ne peut y avoir de sécurité sans respect de la dignité humaine, sans liberté d’aller et venir et sans respect des droits de la défense.

En outre, les textes protecteurs des droits humains, qu’il s’agisse de la Convention européenne des droits de l’Homme ou encore de la Déclaration Universelle des droits de l’Homme affirment qu’en toute situation, la reconnaissance des droits de individus s’accompagne d’obligations : Non seulement nul n’a le droit d’utiliser un droit dans le dessein de détruire les autres droits, mais en outre, la jouissance des droits peut être limitée, afin d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et pour satisfaire des intérêts généraux supérieurs communs à tous dans une démocratie, comme le sont « l’ordre public » ou le « bien être général ».

La vraie question est celle de l’équilibre à réaliser entre les impératifs de la sécurité qui postulent en faveur d’une limitation des droits et les exigences de la sûreté qui, à l’inverse, nécessitent que soient strictement définies ces limitations.

La loi Perben 2 telle qu’interprétée par le Conseil Constitutionnel réalise cet équilibre en mettant en œuvre un dispositif dérogatoire destiné à combattre la criminalité organisée.


B) LA MISE EN ŒUVRE DU DISPOSITIF DEROGATOIRE

Le régime dérogatoire (1°) institué par le législateur et tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel s’articule autour de certains principes qui impose au législateur de ne restreindre une liberté que dans la stricte mesure nécessaire à l’ordre public et dans le respect des droits de la défense sous le contrôle de l’autorité judiciaire (2°).

1°) Le régime dérogatoire

Le champ d’application des mesures dérogatoires (b) est limité aux infractions de délinquance et de criminalité organisée (a)

a) Définition de la délinquance et de la criminalité organisée

La loi ne définit pas la criminalité organisée. Les articles 706-73 et 706-74 C.P.P. déterminent le champ des infractions constituant la criminalité organisée. Elle distingue ainsi deux catégories d’infractions. L’article 706-73 énumère les infractions constitutives des formes les plus graves de criminalité et de délinquance organisée et pour lesquelles sont mis en œuvre de nouveaux moyens d’investigation et seront traitées par des juridictions spécialisées.
La seconde catégorie d’infractions est prévue par l’article 706-74 du Code de procédure pénale. Elle concerne les délits et les crimes commis en bande organisée non prévus par l’article 706-73 et les délits d’association de malfaiteurs prévus par l’article 450-1 C. Pén. lorsque les délits préparés sont punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
Pour ces infractions, les nouveaux moyens d’investigations ne sont pas applicables mais le traitement judiciaire peut relever des juridictions spécialisées si elles manifestent un degré de complexité suffisant et nécessitent un traitement judiciaire spécifique .

La bande organisée est définie à l’article 132-7 C. pén. qui énonce que « constitue une bande organisée tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs infractions ». La bande organisée nécessite la préméditation ce qui permet de la différencier de la circonstance aggravante de réunion qui suppose une action collective inorganisée, occasionnelle ou fortuite. La préméditation requise pour la bande organisée requiert que les auteurs aient soigneusement préparé l’action, cette préparation devant s’être manifestée par un ou plusieurs faits matériels qui doivent être démontrés par le ministère public. Il y aura bande organisée lorsque ses membres auront pris la résolution d’agir ensemble dans le cadre d’une certaine organisation. L’organisation peut par exemple consister en une distribution des rôles. Elle peut aussi résulter de l’affectation de moyens matériels à la commission de l’infraction.

b) Les moyens procéduraux

* Les juridictions spécialisées interrégionales

Les procédures de criminalité organisées sont depuis le 1er octobre 2004 traitées par 8 juridictions spécialisées : Paris, Lille, Rennes, Nancy, Lyon, Marseille, Bordeaux, Fort de France. Leur compétence s’étend sur le ressort de plusieurs Cour d’appel. Les pôles criminalité organisée comportent 3 magistrats instructeurs, 3 parquetiers, un juge du siège sauf pour le pôle de Paris qui comptera 18 magistrats.

* Les opérations de surveillance

Cette procédure permet aux officiers de police judiciaire et sous leurs autorité, aux agents de police judiciaire d’étendre à l’ensemble du territoire national la surveillance de personnes soupçonnées d’avoir commis l’un des délits ou crimes prévus par les articles 706-73 ou 706-74 C.P.P. et la surveillance de l’acheminement ou du transport des objets ou des produits issus de la commission de ces infractions.

* L’infiltration

La procédure d’infiltration consiste pour l’agent infiltré à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs. L’objectif de la procédure d’infiltration est de faciliter la révélation de l’infraction.

* Garde à vue de 4 jours

Le juge d’instruction ou le juge des libertés et de la détention peuvent prolonger les deux jours de la garde à vue de droit commun soit de deux périodes de 24 heures soit directement d’une période de 48 heures.

* Les perquisitions de nuit

Elles sont autorisées par le juge des libertés et de la détention en enquête de flagrance ou, hors des locaux d’habitation, en enquête préliminaire et par le juge d’instruction au cours de l’information mais uniquement dans certaines hypothèses comme par exemple en cas de risque de disparition des preuves. Le Conseil constitutionnel a précisé qu’elles devront être réalisées uniquement si elles ne peuvent pas être accomplies « dans d’autres circonstances de temps ».

* Interceptions téléphoniques

Le procureur de la république peut saisir le juge des libertés et de la détention qui est seul habilité à donner l’autorisation de mettre en place, dans le cadre d’une enquête préliminaire ou de flagrance à des interceptions téléphoniques. La décision est accordée pour une durée de 15 jours renouvelable une fois.

* Sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules

Le juge d’instruction, dès lors que les nécessités de l’information le justifient, après avis du procureur de la République, autorise les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif permettant la captation, la transmission et l’enregistrement des paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel dans les lieux ou véhicules privés ou publics ou de l’image d’une ou de plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé dans le cade d’une information portant sur la commission d’infractions entrant dans le champ de l’article 706-73 C.P.P. Le Conseil constitutionnel a précisé que seuls les enregistrements audiovisuels utiles à la manifestation de la vérité pourront être versés au dossier.

2°) La garantie des droits de la défense

On remarquera que le Conseil Constitutionnel a été particulièrement vigilent à cet égard en recadrant les moyens exceptionnels d’enquête uniquement aux infractions les plus graves et lorsqu’il s’agira réellement de « criminalité organisée ».
En outre le Conseil se réfère, pour appuyer sa définition des infractions graves et commises dans le cadre d’une criminalité organisée, à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée du 15 novembre 2000 ratifiée par la France le 8 septembre 2003 qui précise qu’il s’agit de lutter contre des « groupes structurés de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps (…) dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ».
Quand bien même les faits poursuivis rentreraient dans la définition de la criminalité organisée telle que recadrée par le Conseil, encore faut-il que les besoins de l’enquête ou de l’instruction justifient les restrictions que ces mesures peuvent apporter à la liberté individuelle, à l’inviolabilité du domicile ou au secret de la vie privée. Il s’agit d’une réserve d’interprétation très importante dans la mesure où elle pose les principes de proportionnalité et d’opportunité des moyens d’enquête dont le respect devra être contrôlé par la Cour de cassation et les abus sanctionnés.

La censure par le Conseil constitutionnel de l’article 706-74 C.P.P. qui prévoyait que la requalification postérieure en ne retenant plus la circonstance de bande organisée n’était pas une cause de nullité, manifeste son souci de garantir un contrôle effectif de l’utilisation des nouveaux moyens d’enquête. Il considère en effet qu’une utilisation d’actes de procédure exceptionnels devra répondre aux exigences strictes de la lutte contre la criminalité organisée et que la requalification ne peut pas mettre à l’abri d’une nullité des actes déjà accomplis. Les mesures exceptionnelles doivent être utilisées exceptionnellement. C’est bien ce qu’exprime le Conseil constitutionnel lorsqu’il dit que les autorités judiciaires doivent au préalable vérifier qu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de penser que les faits constituent l’une des infractions graves commises en bande organisée énumérée au nouvel article 706-73 du C.P.P.

En outre, les nouveaux pouvoirs attribués aux enquêteurs ont justifié la création d’un nouveau droit de la défense. Si une enquête ayant donné lieu à l’utilisation de ces pouvoirs se prolonge six mois après le placement en garde à vue d’une personne, celle-ci pourra demander au procureur que son avocat ait connaissance du dossier de la procédure avant toute nouvelle audition intervenant au cours de l’enquête . De même, si le Procureur fait déférer une personne en vue d’une comparution immédiate à la suite d’une telle enquête, elle sera assistée par son avocat lors de sa présentation devant ce magistrat. L’avocat pourra ainsi demander que soit ouverte une information plutôt que de prévoir le jugement immédiat de l’intéressé .

Le caractère transnational de la criminalité organisée nécessite que soit améliorée l’entraide judiciaire répressive internationale.

II. – L’AMELIORATION DES REPONSES EN MATIERE
D’ENTRAIDE JUDICIAIRE REPRESSIVE INTERNATIONALE

Les dispositions relatives à l’entraide judiciaire ont été d’application immédiates et ont fait l’objet d’une circulaire de la Direction des affaires criminelles et de grâces du Ministère de la justice en date du 11 mars 2004 . Elles intègrent dans le Code de procédure pénale les dispositions de la loi du 10 mars 1927 relatives à l’extradition auxquelles s’ajoutent les celles sur la procédure d’extradition simplifiée qui ne rentreront en vigueur qu’avec la Convention dont elles réalisent la transposition. On distinguera les dispositions générales (A) de celles qui concernent exclusivement les Etats membres de l’Union européenne.

A) LES DISPOSITIONS GENERALES

Elles ont trait principalement aux demandes d’entraide judiciaire

1°) La transmission des demandes d’entraide

En l’absence de convention internationale, l’article 694 du CPP pose le principe de la transmission indirecte. Lorsqu’il s’agit de demande émanant des autorités judiciaires françaises, la transmission s’effectue par l’intermédiaire du ministère de la justice et non plus par la voie diplomatique. Lorsqu’il s’agit de demandes d’entraide étrangères à destination des autorités françaises la transmission s’effectue par la voie diplomatique. En cas d’urgence toutefois, une transmission directe entre les autorités judiciaires est prévue pour les demandes émanant des autorités françaises et étrangères.

2°) L’exécution des demandes d’entraide judicaire

Aux termes de l’article 694-2 le procureur de la République dispose d’une compétence de droit commun pour exécuter les demandes d’entraide judiciaire. Le juge d’instruction n’est compétent qu’à titre subsidiaire lorsque les demandes nécessitent des actes qui ne peuvent être ordonnés ou exécutés que dans le cadre d’une procédure d’instruction préparatoire. La juridiction de jugement n’est plus appelée à intervenir dans ce cadre. Les demandes d’entraide émanant des autorités judiciaires étrangères sont exécutées selon les règles du Code de procédure pénale . Toutefois, si l’autorité judiciaire le demande, et à condition sous peine de nullité que les règles dont l’application est sollicitée ne réduisent pas les droits des parties ou les garanties procédurales prévues aux articles 694-3 § 2 C.P.P., il pourra être fait application des règles procédurales de l’Etat requérant.

L’article 694-4 C.P.P. prévoit une clause de sauvegarde de l’ordre public et des intérêts essentiels de la Nation. Ainsi, lorsque la demande d’entraide est de nature à porter atteinte à l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la Nation, le Procureur de la République saisi de cette demande ou informé de celle-ci par le juge d’instruction la transmet au Procureur général qui saisit s’il y a lieu le ministre de la Justice.

On notera en outre que l’audition à distance ainsi que la possibilité de recourir à des agents étrangers dans des procédures d’infiltration sur le territoire national sont réglementés .


B) L’ENTRAIDE JUDICIAIRE INTERNATIONALE ENTRE LES ETATS MEMBRES DE L’UNION EUROPEENNE

Les dispositions qui transposent plusieurs décisions du Conseil clarifient les règles en matière d’entraide grâce à la création des équipes communes d’enquête, de l’Unité Eurojust et du mandat d’arrêt européen.

1°) La transmission directe des demandes d’entraide

L’article 695-1 C.P.P. pose le principe de la transmission directe des demandes d’entraide ainsi que le retour des pièces d’exécution entre les procureurs de la Républiques et les doyens des juges d’instruction territorialement compétents. La transmission directe devient la règle pour tous les pays faisant partie de l’Union européenne qui auront soit adhéré à la Convention Schengen soit ratifié la convention du 29 mai 2000.

2°) Les équipes communes d’enquête

Jusqu’à présent la coopération entre les Etats concernés par des activités terroristes par exemple s’effectuait dans le cadre d’échanges de demande d’entraide du parquet ou de commissions rogatoires internationales délivrées par les juges d’instruction.

La loi insère dans le Code de procédure pénale la possibilité de créer des équipes communes d’enquête entre plusieurs pays en transposant les engagements internationaux issus de la Convention du 29 mai 2000 et de la décision-cadre du 13 juin 2002. Le nouveau dispositif prévoit la possibilité pour les autorités judiciaires d’Etats membres concernés par le même phénomène criminel, dont l’appréhension nécessite une enquête complexe, la mobilisation d’importants moyens et une action coordonnée, de créer une équipe dans le cadre de laquelle les services d’enquête de plusieurs pays pourront agir ensemble, avec les mêmes pouvoirs d’investigation, indifféremment sur le territoire de chacun des pays.
Il s’agit d’une nouvelle forme d’entraide qui devrait permettre de développer entre les Etats membres des stratégies communes d’enquête, de partager facilement des informations dans un cadre souple d’entraide. Elle permet d’établir des actes de procédure qui sont directement et immédiatement utilisables dans chaque pays et de coordonner les poursuites pour mieux lutter contre la criminalité transfrontalière. La première équipe commune d’enquête a été créée le 15 septembre 2004 entre les autorités judiciaires françaises et espagnoles. Elle est chargée de conduire des investigations en France et en Espagne pour lutter contre l’organisation terroriste ETA.

3°) Le mandat d’arrêt européen

Au sein de l’Union européenne, l’arrestation et la remise d’une personne à des autorités judiciaires de deux Etats membres nécessitaient au mieux 6 mois lorsque la personne consentait à son extradition, et entre 12 et 18 mois lorsque tous les recours étaient exercés.

Le mandat d’arrêt européen a été créé par la Décision du Conseil de l’Union européenne le 13 juin 2002. Il a été intégré dans l’ordonnancement juridique français par la loi Perben. Il s’agit d’une décision judiciaire émise par une autorité judiciaire compétente d’un Etat membre de l’Union européenne, appelé Etat membre d’émission en vue de l’arrestation et de la remise par décision de l’autorité judiciaire d’un autre Etat membre, appelé Etat d’exécution, d’une personne recherchée pour l’exercice de poursuites pénales ou pour l’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté . Il s’agit d’une procédure strictement judiciaire. La chambre de l’instruction émet sa décision dans le délai de 9 jours en cas de consentement de l’intéressé et de 22 jours en cas de refus de ce dernier. La procédure doit être terminée dans un délai total de 90 jours si un recours est formé devant la Cour de cassation.

4°) EUROJUST

L’idée d’eurojust est née lors du Conseil européen de Tempere en Finlande des 15 et 16 octobre 1999, consacré uniquement aux questions de justice et d’affaires intérieures. L’Unité Eurojust a été instituée par la décision du Conseil du 28 février 2002 afin de lutter contre les formes graves de criminalité. Il s’agit d’un organe de l’Union doté de la personnalité juridique. Son rôle : promouvoir et améliorer la coordination et la coopération entre les autorités compétentes des Etats membres de l’Union européenne dans toutes les enquêtes et poursuites relevant de sa compétence. Eurojust est composé d’un membre national par Etat membre conformément à son système juridique, ayant la qualité de procureur, de juge ou d’officier de police ayant des prérogatives équivalentes.

La loi Perben y consacre deux sections du Chapitre II du titre X du Code de procédure pénale :

- La section 3 (art. 695-4 à 695-7) est relative à l’Unité Eurojust. La loi rappelle les objectifs d’EUROJUST chargée de « promouvoir et d’améliorer la coordination et la coopération entre les autorités compétentes des Etats membres de l’Union européenne dans toutes les enquêtes et poursuites relevant de sa compétence ».

Eurojust peut « informer le procureur général des infractions dont elle a connaissance et lui demander de faire dénoncer des infractions aux autorités compétentes d’un autre membre de l’Union européenne ou de faire mettre en place une équipe commune d’enquête ». Elle peut enfin demander au procureur général ou au juge d’instruction « de lui communiquer les informations issues de procédures judiciaires qui sont nécessaires à l’accomplissement de ses tâches ».

Si le procureur général ou le juge d’instruction ne donnent pas suite à une telle demande, il doit informer Eurojust dans les meilleurs délais de la décision intervenue et de ses motifs. La motivation n’est toutefois pas obligatoire lorsqu’elle peut porter atteinte à la sécurité de la Nation ou compromettre le bon déroulement d’une enquête en cours ou la sécurité d’une personne. Cette disposition ne s’applique pas à la demande de mise en place d’une équipe commune.

Enfin, si une demande d’entraide nécessite l’intervention de l’Unité Eurojust pour garantir une exécution coordonnée, Eurojust pourra assurer sa transmission aux autorités requises, par l’intermédiaire du représentant national intéressé.

- La section IV quant à elle (art. 695-8 et 695-9) concerne spécifiquement le représentant national auprès d’Eurojust, son statut et l’étendue des pouvoirs judiciaires qui lui sont confiés sur le territoire national. Il s’agit d’un magistrat hors hiérarchie mis à disposition pour une durée de trois ans par arrêté du ministre de la Justice qui peut lui adresser des instructions dans les conditions prévues par l’article 30 CPP. Le représentant national auprès d’Eurojust a, dans le cadre de sa mission, accès aux informations du casier judiciaire national et des fichiers de police judiciaire.
Il peut demander aux autorités judiciaires compétentes, communication des informations issues des procédures judiciaires qui sont nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Cependant, l’autorité judiciaire sollicitée peut refuser la communication si elle est de nature à porter atteinte à l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la Nation ou la différer pour des motifs liés au bon déroulement d’une enquête en cours ou à la sécurité d’une personne. Le représentant national est informé par le procureur général des affaires susceptibles d’entrer dans le champ des compétences d’Eurojust et qui concernent au moins deux autres Etats membres de l’Union européenne et compétent pour recevoir et transmettre au procureur général des informations relatives aux enquêtes de l’Office européen de lutte anti fraude (OLAF).

Conclusion

La lutte contre la criminalité organisée est une bataille de longue haleine. Incontestablement la loi du 9 mars 2004 améliore les outils nécessaires pour combattre le crime transnational. Mais, la structure particulière de la criminalité organisée devrait conduire immanquablement à repenser le principe de l’égalité des armes pour tenir compte des moyens considérables mis en œuvre par les organisations criminelles pour réaliser les profits issus des trafics les plus odieux.

S’agissant de l’espace judiciaire européen, force est de constater que le dispositif ne constitue qu’une étape sur le long chemin qui reste à parcourir pour édifier un véritable espace judiciaire européen. En effet, Eurojust ne peut que proposer aux autorités nationales sans pouvoir d’injonction, d’entreprendre une enquête ou d’engager des poursuites, de se dessaisir au profit d’une autre autorité ou de mettre en place des équipes communes d’enquête. Les autorités nationales ont en effet la possibilité de rejeter la demande qui leur est adressée, le refus ne devant être motivé que lorsque la demande émane du collège d’Eurojust.

Pour avancer dans la construction de l’espace pénal européen, l’adoption du projet de constitution européenne constitue une condition sine qua non. En effet, si le traité ne modifie pas le mode de coopération entre Eurojust et les autorités nationales, il permet néanmoins de doter Eurojust, par une loi adoptée à la majorité qualifiée de larges pouvoirs contraignants. Eurojust pourrait alors déclencher des enquêtes, coordonner les enquêtes et les poursuites pénales conduites par les autorités nationales compétentes. Les tâches d’Eurojust pourront également comprendre la résolution des conflits de compétences des autorités nationales chargées des poursuites, impliquant le cas échéant, leur dessaisissement.
Doté de fonctions opérationnelles, Eurojust, organe collégial de nature judiciaire pourra alors constituer l’embryon d’un futur parquet européen dont la compétence pourrait s’étendre à la lutte contre la criminalité organisée. Créé à l’unanimité, le parquet européen serait chargé d’exercer l’action publique en coopération et sous le contrôle des juridictions nationales, contrôlerait et dirigerait les investigations, déclencherait et coordonnerait les poursuites et pourrait même exercer directement le rôle de ministère public auprès des juridictions nationales.
Ainsi, la constitution européenne constitue passage obligé pour permettre à l’Europe de parachever son édification autour d’un projet politique qui mette au cœur de son action, la justice, la liberté et le droit.

Le refus de témoigner comme retour à la vie : une posture exemplaire ?


Cette étude est longue. Le sujet est complexe. Mais cette réflexion est essentielle. Cette intervention de Nadi LAMM que je publie ici a été faite à la Maison de l'Université de Rouen le 30 novembre 2004 dans le cadre du colloque: "Re-constructions du Moi dans les récits concentrationaires " organisé par Jean-Marie Winkler, professeur d'Allemand à l'Université de Rouen avec la collaboration de la faculté de Romanistik de l'Université de Salzbourg (Autriche).


Nadia Lamm (qui lancé une pétition pour une rénovation de l'éducation civique) analyse ici le procès à charge qu’a instruit contre l’oral history, Ruth Klüger. Celle-çi contribue à déplacer notre regard du contenu des témoignages vers la condition humaine des témoins .

Selon Nadia, Ruth Klüger livre ainsi une analyse iconoclaste qui ne prétend pas être " la " posture exemplaire en lieu et place de celle d’un Primo Lévi ou d’un Elie Wiesel (entre autres) mais qui, en lui permettant de ne pas endosser l’identité trouble de la victime, la préserve de s’enfermer à jamais dans son passé.

Par là elle dessine en creux et sans polémiquer en philosophe avec le devoir de mémoire, la place que pourrait prendre en Occident non seulement la reconnaissance de l’histoire de l’antisémitisme mais encore une éducation laïque au judaïsme et à l’apport des Juifs à la culture universelle.
Bonne lecture

>(Ruth Klüger)

Ruth Klüger est née en 1931. Elle a donc 8 ans au moment de la guerre.

Elle refuse d’intérioriser la honte que les antisémites veulent inculquer aux Juifs et de chercher anxieusement comment désamorcer une haine qui reste selon elle principalement le problème de ceux qui la cultivent et non celui des Juifs.

Elle souligne le clivage économique et social existant entre les Juifs pauvres qui ne pouvaient émigrer et les Juifs riches qui le pouvaient : " Les enfants qui restaient à Vienne étaient vêtus de plus en plus pauvrement, leur langue était de plus en plus mêlée de dialectes : on entendait qu’ils venaient des quartiers les plus pauvres. Car sans argent, on ne pouvait pas émigrer. Dans tous les pays du monde, les Juifs pauvres étaient encore moins les bienvenus que ceux qui avaient de l’argent. " (ibid., p.24)

Elle fait état de l’aliénation des Juifs soumis, comme les autres, au conditionnement antisémite quotidien
" Un jour que les enfants étaient particulièrement bruyants pendant la récréation, le maître, qui était naturellement juif lui-même, leur lança : " On se croirait dans une école juive ! " Mais nous étions une école juive ! Pourquoi nous humilier davantage quand nous étions entre Juifs, alors que l’environnement aryen s’en chargeait quotidiennement avec succès ? (J’écris du reste délibérément ce mot " aryen " sans guillemets ; à l’époque il était rarement employé avec ironie). J’avais beau me sentir en marge de ce monde inculte et prolétarien, je fus tout d’un coup du côté des enfants humiliés et contre le maître…le mépris juif pour soi-même n’était pas de mon goût, j’avais misé sur l’inverse, sur la fierté d’être juif. " (ibid., p.25).

Cette fierté d’être juive elle la ressent de manière immédiate et indiscutable, sans avoir besoin de renverser les stéréotypes négatifs en stéréotypes positifs pour autant, donc sans le soutien des traditionnelles images d’Epinal, au risque de se mettre en marge de sa propre communauté persécutée, par préférence viscérale de la pensée autonome et de l’esprit critique à toute autre modalité d’appartenance au monde.

Mais qu’en est-il de la vertu re-constructrice de ce récit pour son auteur ?

Un auto-portrait sans complaisance

Là non plus les images d’Epinal ne seront pas au rendez-vous : à la première page du livre elle dresse un portrait sans complaisance d’elle-même : " j’étais déjà [à huit ans] comme je suis maintenant, un être impatient et nerveux, une femme qui laisse facilement tomber les choses, exprès ou non, y compris les choses fragiles, vaisselles ou amours ; qui ne travaille jamais longtemps nulle part et quitte villes et logements pour des raisons qu’elle invente au moment où elle fait déjà ses bagages. Une femme qui prend la fuite sans attendre de flairer le danger, dès qu’elle se sent nerveuse. Car fuir était ce qu’il y avait de plus beau à l’époque [de la guerre] et cela l’est resté. " (p. 18)

L’esthétique de la fuite sert - à peine - ici de paravent à l’angoisse chronique d’abandon qui détermine cette obligation intérieure de fuir et à laquelle son livre n’a pas apporté de remède. L’explication est double : d’une part le départ précoce des êtres qu’elle a le plus aimé au monde, son père et Anja, traumatisme réactivé par la Shoah ; de l’autre l’absence, dans son discours de pistes constructives pour sortir du mal qu’elle dénonce :

- elle cite l’oral history de manière globalement négative et à travers ses pratiques les plus médiocres comme le cas de ce psychologue qui filme le témoignage d’une rescapée et demande aux auditeurs de se concentrer uniquement sur le non-dit, les gestes et le ton pour pénétrer dans l’inconscient du témoin.
Elle explique que cette consigne l’énerve elle et les anciens internés présents, ce qu’on peut concevoir mais son argumentation tourne court (pp. 327, 328). Par là est soulevé le problème de l’épistémologie et de la déontologie du recueil des témoignages , problème très important auquel les historiens de l’oral history ne sont pas tous, loin de là, étrangers.
Je pense notamment à la remarquable conférence donnée par Fabienne Regard, Professeur à l’Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales de Genève, à Orléans, le 17 novembre 2002, et intitulée : Témoin, témoignage et didactique de l’Histoire de la Shoah.

- Elle ne s’interroge pas explicitement sur les conditions de possibilité d’un nouveau dialogue entre Juifs et non-Juifs au lendemain de la Shoah : on peut légitimement se demander si la Shoah n’aurait pas mérité un vrai travail de réconciliation nationale et internationale, maison par maison, famille par famille dans tous les pays qui ont laissé le nazisme s’implanter et assassiner les Juifs en toute légalité.

"Le juif qui est en nous"

Comment offrir une visibilité et une image enfin positive du judaïsme et de ses représentants dans la culture occidentale ?

Après tout le projet explicite de Hitler n’était-il pas de " tuer le Juif qui est en nous " (Mein Kampf)?
Mais les retrouvailles de la civilisation occidentale avec sa racine juive sont-elles aujourd’hui à l’ordre du jour ? Quelle place notre culture réserve-t-elle au judaïsme ? Quelles sont les idées et les images que Juifs et non-Juifs se font du judaïsme et quel hiatus existe-t-il entre les représentations des uns et des autres ? Existe-t-il des enquêtes sociologiques sur un tel sujet ?

Les facultés de Philosophie reconnaissent l’œuvre d’un Lévinas : c’est une avancée et un signe d’espoir. Mais les facultés d’histoire se sont-elles donné pour mission de faire connaître aux futurs professeurs d’histoire l’histoire de l’antisémitisme en Europe en s’appuyant sur les classiques que sont les livres de Jules Isaac ou encore de Léon Poliakov ?
La déconstruction des stéréotypes antisémites est-elle à l’ordre du jour dans les cours d’éducation civique ?
Est-il au moins tenté de remédier à l’épaisse ignorance de l’apport des Juifs à la culture universelle en enseignant aux enfants des écoles " quelque chose qui serait par exemple, aussi pétillant et drôle que l’univers d’un Isaac Bashevis Singer " ( Emma Shnur.

Les jeunes en otages?

Un article intitulé Pédagogiser la Shoah ? avait été publié dans le numéro 96 de la revue Le Débat (Gallimard, septembre-octobre 1997) . Le Monde interroge la philosophe à propos de cette réflexion dans l’article qui titre : Ne prenons pas les jeunes en otage pour nous libérer ( Le Monde du Vendredi 5 décembre 1997. Propos recueillis par Florence Noiville).

- cet écrivain qui a fait revivre dans ses romans et ses nouvelles la vie et la culture du Yiddishland , cet ensemble de communautés juives d’ Europe centrale (la plus importante étant située en Pologne) anéanti par le nazisme ?

Comprenons-nous : il ne s’agit pas de préconiser l’introduction dans la culture d’un supplément d’âme en s’offrant une sorte excursion " exotique " en Yddishland mais de comprendre que l’universel habite aussi l’âme, la pensée et l’art juifs

(" Les Juifs n’existent plus que comme victime incarnée. Or il me semble qu’avant de faire arriver les Juifs comme le peuple qu’on assassine, il faudrait aussi les faire exister comme le peuple qui a vécu et montrer cet art de vivre. " Emma Shnur, ibid.)

A toutes ces questions nous devons, hélas répondre : non. Indifférence sans danger pour la démocratie, semble-t-il : après tout il ne s’agit que d’une minorité de citoyens (les Juifs ne sont que 0,2 % de la population mondiale). Voire…

Le crime d'indifférence

Car cette indifférence constitue une porosité permanente de la démocratie au totalitarisme. Le devoir de mémoire ne prépare en rien, à l’heure actuelle, à ce qui fait une véritable éducation morale et politique du citoyen en démocratie : " la capacité de décoder à l’avance les énoncés, les pratiques et les mots d’ordre qui préparent les catastrophes politiques, bien avant qu’elles ne prennent la forme radicale d’un face à face entre bourreaux et victimes. La capacité à s’orienter en des temps troublés, lorsque se durcissent les conflits de valeurs et que, les choix éthiques, loin d’avoir le visage de l’évidence, tendent à se présenter comme douloureux ou malheureux. " (Jean-François Bossy La philosophie à l’épreuve d’Auschwitz éd. Ellipses, 2004 , p.21) .

Comme exemples parlants de ces dilemmes éthiques, Bossy cite "L’Existentialisme est un humanisme" où Sartre expose le conflit intérieur d’un élève venu demander s’il devait partir à la guerre en abandonnant sa mère seule ou manquer à son devoir de patriote en se consacrant à ses obligations de fils ; ou encore le problème qui fut celui des Justes des Nations : prendre le risque de la mort pour eux et leur famille en cachant des Juifs pendant les années noires du Régime de Vichy ou sauver leur propre vie.

" Aucun exercice commémoratif ou mémoriel ne semble préparer à ce genre de dilemme " conclut-il . On veut éduquer sur la base de l’identification des jeunes à la condition des victimes et leur proposer " une sorte de moralité pré-définie et vite intégrable sous la forme d’un modèle héroïque de résistance indistincte à la barbarie. " (p.21).

Le devoir de mémoire est devenu, entre les mains des éducateurs et des politiques, un objet d’actions périodiques sans autre portée que rituelle et consistant à se donner bonne conscience à peu de frais, grâce à " la pose repentie " face à la passivité retrouvée.

La rhétorique de l'injonction

La rhétorique citoyenne de l’injonction retrouve ses lettres de noblesse à l’abri du formalisme scolaire dans une institution qui ne se pose toujours pas sérieusement le problème de ce que l’éducation peut faire de la violence de ce pervers polymorphe qu’est l’enfant en devenir.

L’urgence en est d’autant plus pressante que la morbidité infiltre nécessairement la mémoire des enfants des complices actifs ou passifs du judéocide (comme de tous les génocides) : culpabilité et tendance compulsionnelle à l’auto-destructivité sont leur lot et pas exclusivement celui des descendants des victimes, comme en témoignent la psychanalyse la psychologie sociale mais aussi les romans d’une Elfriede Jelinek (je pense à Les Exclus, par exemple) en vertu de la loi bien-connue du retour du refoulé :

" L’aberration c’est de vouloir réaliser une identité pleine en pensant que le sacrifice des Juifs y suffira…La pensée de ces gens n’est pas allée jusqu’à prévoir que leur identité sera pleine de cadavres ou de fantômes ; qu’elle sera pleinement morbide ". (Daniel Sibony, L’Enigme antisémite, Seuil, 2004, p. 71).

Une identité morbide

Le crime contre l’humanité appelle dès lors à la promotion d’un principe de responsabilité active envers toutes les minorités sujettes à la récurrence des persécutions : en l’absence d’un tel principe –et d’un tel courage politique – l’humanité devra consacrer la meilleure part de ses forces vives à une entreprise de dénégation du réel, qui, à terme aura besoin de ré-itérer de façon toujours plus ample le massacre des témoins pour se débarrasser d’un mal qu’elle ne pourra ainsi que densifier, chargeant de plus en plus la barque de l’inconscient culturel jusqu’au suicide final. L’antisémitisme est un luxe que nous ne pouvons pas –plus- nous permettre, pas plus qu’aucun autre racisme. Son combat nous concerne tous.

Considéré dès son apparition comme un athéisme par l’ensemble du monde païen pour son refus de la divinisation du pouvoir politique, la préséance donné à la pratique de la justice sur tout credo, et toute théologie, le judaïsme forge les idéaux de l’égale dignité de tous les hommes, de la loi morale universelle, de la fraternité .

Comme si "Dieu n'était pas là"...

Dieu devient une fois pour toutes inaccessible à l’entendement de l’homme et ne peut plus être manipulé par les sacrifices, y compris les plus éminents d’entre eux, les sacrifices humains. L’humoriste et poète Elie Semoun a résumé cela en une boutade : " Dieu a dit : faites comme si je n’étais pas là " ce que le pasteur assassiné car désobéissant à l’ordre nazi Dietrich Bonhoeffer avait exprimé de façon lapidaire : " Devant Dieu soyez comme étant sans Dieu, libres, adultes et responsables. "

Est-ce que ces vieilles choses toujours jeunes seraient par hasard encore indexées comme hérétiques par les ennemis de la liberté qui, lorsqu’ils ne se chargent pas eux-mêmes de persécuter les Juifs, se hâteraient, dès que se présente un candidat-bourreau, de ne surtout pas calmer son ardeur afin de montrer à la peureuse humanité comment on finit quand on cesse d’être idolâtre ?

Qu’est-ce que cesser d’être idolâtre ? C’est construire un Temple pour y abriter le vide en lieu et place de statues de marbre, liées de près ou de loin au pouvoir politique . Un vide où le Nom s’adresse à l’homme et l’homme au Nom : Ha chem.

" Nous savons qu’il faut du vide entre les lettres pour qu’il y ait des mots et que sans la séparation des mots et des choses il n’y aurait pas de vie dans l’espèce humaine. Le langage nous sépare des choses. Il sépare l’ homme de son semblable et de lui-même. Le langage est le Miroir pour l’homme. Partout on le constate au cours de notre histoire ensanglantée : là où les humains ne supportent plus la parole réapparaît le massacre…Un poète disait : " quand la parole est brûlée vive l’homme ne meurt ni ne vit. " (Pierre Legendre, La Fabrique de l’homme occidental, éd. Mille et une nuits, 1996, pp. 14-22).

A Auschwitz l’homme ne pouvait ni vivre ni mourir , car Auschwitz ce fut la tentative de forger une humanité sans vide et sans parole, rivée au corps aryen, un corps idéal se suffisant à lui-même en détruisant la parole à sa source, source dont le judaïsme, comme religion de l’écoute de la parole est sans doute l’emblème.

Nadia Lamm


Bibliographie :

Peter Sichrovsky Naître coupable naître victime. Points Actuel, 1985.

Jules Isaac, Genèse de l’antisémitisme, Pocket, coll. Agora, 1991 (épuisé).

" " Jésus et Israël, Fasquelle, 1948.

" " L’Antisémitisme a-t-il des racines chrétiennes ? , Fasquelle, 1960, repris dans L’Enseignement du mépris , Grasset, 2004.

Léon Poliakov Histoire de l’antisémitisme ( Points Seuil coll. Histoire, 1981, T.1 et 2)

Pierre-André Taguieff , Les Protocoles des Sages de Sion (2 tomes) Berg International, 1992.

P.A. Taguieff, La Nouvelle judéophobie, Mille et une nuits, 2002. (développé sous le titre : Les prêcheurs de haine. Traversée de la judéophobie planétaire, Editions Mille et une nuits, Paris, octobre 2004, 962p.)

Emmanuel Brenner, Les Territoires perdus de la République. Antisémitisme, racisme et sexisme en milieu scolaire. Mille et une nuits, 2002.

Daniel Sibony, Le " racisme ", une haine identitaire, Points, coll. Essais, 1997.

" " L’Enigme antisémite , Seuil, 2004.

Gilles Zénou, Regards sur la condition juive , P.U.F., 2003.

Solomon Schechter, La Pensée religieuse d’Israël, Editions universitaires , Progressions, 1966.

Bruno Lagrange, La Traversée de la Bible, Editions de la Martinière, 1999.

Gérard Bensussan , Qu’est-ce que la philosophie juive ? Desclée de Brouwer, coll. Midrash, 2003.

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