Blog personnel de Chantal Cutajar

Voici le Texte de l'intervention que j'ai faite au colloque organisé par la MILDT "Argent de la drogue, économie souterraine et saisie des avoirs criminels en Europe" à Paris le 21 novembre 2008

 

Le GROUPE DE RECHERCHES APPROFONDIES SUR LA CRIMINALITE ORGANISEE ECONOMIQUE ET FINANCIERE que je dirige a été mandaté par le Conseil de l’Europe dans la perspective de la préparation d’une conférence sur la criminalité des affaires qui s’est tenue à Lisbonne en septembre 2005. La mission qui nous avait été confiée était de rédiger un rapport sur les progrès qui pourraient être accomplis au niveau européen en matière de lutte contre la criminalité économique et financière, et notamment le blanchiment.

 Trois ans se sont écoulés et malheureusement, les conclusions de notre rapport sont toujours d’actualité. C’est dire à quel point nous avançons à petit pas…

 Si l’on veut être efficace dans la lutte contre le blanchiment, il faut définir la stratégie à partir du constat des liens avérés qui existent entre l’économie licite et l’économie criminelle.

 L’objectif des organisations criminelles est clair :

 Il s’agit de réinjecter l’argent sale dans l’économie licite.

 Pour y parvenir, elles utilisent les canaux de la finance internationale et les mêmes techniques juridiques et financières que celles qui sont mises en œuvre par les agents économiques pour faire des affaires honnêtes.

 Mais, pour pouvoir faire disparaître l’origine illicite de l’argent, elles devront tirer partie de toutes les poches d’opacité que recèlent les systèmes juridiques.

 Le mécanisme de blanchiment suppose dans tous les cas de recourir à des structures sociétaires opaques.  Il est impossible de blanchir de l’argent sans utiliser des sociétés écran, des sociétés fictives ou autres sociétés de façade. Ces entités sont au cœur du processus de blanchiment et ce sont elles qui vont empêcher de remonter aux bénéficiaires réels. 

 De ce premier constat, il résulte que la condition préalable et sine qua non de l’efficacité de la lutte contre le blanchiment réside dans la transparence des techniques juridiques. Nous verrons ensuite que des marges d’amélioration existent qu’il s’agisse de la prévention ou de la répression du blanchiment.

 I. – LA CONDITION PREALABLE : LA TRANSPARENCE

Les juges les policiers et les gendarmes ici présents savent bien que c’est l’opacité qui explique l’échec des enquêtes à l’échelle internationale. La plupart des grandes enquêtes n’ont pas abouti parce qu’elles ne pouvaient pas aboutir. Il faut 24 heures pour faire tourner sur la planète plusieurs centaines de millions d’une place financière à une autre. Et il faut 1 à 2 ans par pays à la justice pour retracer les mouvements de fonds. Il est inéluctable qu’à un moment ou un autre, on perde la trace de l’argent à cause de cette opacité parfaitement organisée.

 En effet, au-delà de l’absence de volonté de communiquer des informations, c’est l’absence de collecte d’informations organisée en amont, qui constitue un obstacle à la coopération.

 Prenons l’exemple de la France. Le droit des sociétés est organisé de telle manière que l’on est en mesure de connaître les bénéficiaires effectifs d’une société y compris des sociétés anonymes, grâce notamment au registre du commerce et des sociétés.

 Ce n’est pas le cas partout en Europe où l’existence d’actionnaires prête-nom, d’actions au porteur, l’absence de registre des sociétés, constituent des freins importants à la coopération judiciaire.

 Il est donc urgent d’établir des critères minimaux de transparence des divers types d’entités juridiques notamment les fiducies, trusts et fondations afin de se donner les moyens d’identifier les ayants droit économiques, les bénéficiaires réels.

 Il convient en outre d’harmoniser et d’améliorer la transparence des règles de constitution des sociétés :

 On ne devrait pas pouvoir constituer une société en quelques heures. Il faut une période minimale pour permettre un contrôle des informations fournies concernant les fondateurs, vérifier les informations sur les fondateurs de la société, contrôler l’origine du capital social.  Il faut interdire les sociétés fictives, rendre obligatoire l’immatriculation des sociétés et des trusts dans un registre public.Le problème est que ces réformes, qui apparaissent comme des réformes de bon sens, nécessaires ont été sacrifiées sur l’hôtel de  l’efficacité et de la flexibilité du système financier.

 La solution réside sans doute dans la recherche d’un équilibre qui reste à trouver entre le renforcement de la transparence des règlementations applicables aux sociétés et l’efficacité et la flexibilité du système financier.

 Quoiqu’il en soit on ne progressera pas tant que l’UE n’adoptera pas une stratégie globale et cohérente pour mettre fin à l’utilisation de structures complexes et opaques pour commettre et dissimuler des manipulations fiscales ou financières.

 Cette condition préalable étant posée, des marges de manœuvre importantes existent aussi bien pour améliorer la prévention, que la répression.

 II. – AMÉLIORER LA PREVENTION

 Les efforts doivent porter sur la cohérence des obligations que l’on impose aux établissements financiers et aux professionnels qui doivent mettre en œuvre le dispositif de vigilance et de déclaration des soupçons à Tracfin.

 Ce n’est pas le cas aujourd’hui et sans entrer dans le détail, je pose une question : est-il utile et juste qu’un établissement bancaire soit  condamné à indemniser le client pour avoir refusé d’exécuter une opération que ces établissements savaient constituer une opération de blanchiment ? La raison invoquée par les juges de la Chambre commerciale, par ailleurs totalement fondée en droit, est que le dispositif préventif ne prévoit pas cette possibilité de refus. Cependant, le fait d’exécuter une telle opération en connaissance de cause peut tomber sous le coup de la complicité de blanchiment. Les banques sont prises dans un étau. Ou bien elle bloquent l’opération mais elles se fond condamner à payer des dommages et intérêts mais si elles font l’opération, elles s’exposent à des sanctions pénales pour blanchiment ou complicité de blanchiment.

 La prévention pourra être grandement améliorée grâce à un effort important de formation. Cette obligation de formation est d’ailleurs imposée par les directives européennes. La France est à cet égard exemplaire dans la mesure où c’est le seul état membre à avoir habilité un diplôme de niveau Master 2 pour former des spécialistes de la prévention des fraudes et du blanchiment. Cette formation que j’ai initiée avec le Service central de prévention de la corruption est  dispensée par l’Université de Strasbourg.

 Elle a été élaborée en étroit partenariat avec les professionnels, et je tiens à saluer tout particulièrement l’implication de la Fédération bancaire française mais aussi avec les autorités de contrôle, la commission bancaire, l’autorité des marchés financiers, la fédération française des assurances, l’autorité de contrôle des assurances et des mutuelles. Et bien évidemment, Tracfin, la DCPJ et les douanes judiciaires ainsi que des magistrats.

 III. – AMÉLIORER LA REPRESSION.

 Sur le terrain de la répression, la commission européenne a mis en évidence notamment deux moyens de mieux connaître les activités et les schémas de comportement des réseaux de criminalité organisée :

A) Il s’agit des enquêtes économiques et financières et de l’analyse financière criminelle.  

 Ce sont des techniques d’investigation qui joue un rôle déterminant dans le démantèlement de la criminalité financière organisée. C’est pourquoi la Commission préconise de construire à l’échelle européenne une politique commune de généralisation de ces méthodes d’investigations reposant sur l’adoption de normes applicables aux organes d’enquête financière de toute l’UE.

 Un groupe d’experts auquel j’ai été convié s’est réuni très récemment pour déterminer les axes d’une stratégie au sein de l’Union européenne dans ce domaine.

 B) L’amélioration de la répression, passe aussi par un effort de formation des forces de police, de gendarmerie et des magistrats.

Le rapport du Groupe de travail présidé par Jean-Marie Coulon Premier président honoraire de la cour d’appel de paris, a mis en exergue la nécessité de mieux former les magistrats à la matière financière et au monde de l’entreprise.

Il constate qu’actuellement, la plupart des magistrats n’ont pas de formation particulière pour exercer des fonctions juridictionnelles dans le domaine économique. Que leur formation se fait le plus souvent au fur et à mesure des dossiers, et c’est l’ancienneté dans le service qui constitue la plupart du temps leur meilleure formation et leur légitimité dans la matière économique. Il n’existe ainsi pas de stages en entreprise, ni de formation particulière, hormis quelques jours de formation continue facultatifs, avant la prise d’un poste dans le domaine économique et financier.  

 Le rapport Coulon préconise pour les magistrats, la mise en place de formations d’une durée plus longue, en comptabilité ou en analyse financière criminelle, en partenariat avec des écoles ou des institutions spécialisées à l’image de celle créée en partenariat avec la Gendarmerie nationale par l’Université de Strasbourg.

 C’est ainsi que la gendarmerie nationale fait un effort très important en faisant suivre à des  officiers de police judiciaires un Master 2 sur une durée de deux années à raison d’une semaine d’enseignement toutes les huit semaines.  

 C) Je voudrais enfin terminer avec l’analyse de la jurisprudence française qui fait apparaître deux problèmes :

 En droit français, les juridictions inférieures ont interprété de façon différente la question du cumul des infractions de blanchiment avec le délit d’origine (souvent le trafic de stupéfiants). Trois arrêts de la Cour de Cassation du 25 juin 2003, suivi d’un arrêt du 14 janvier 2004  et dernièrement du 20 février 2008 ont déclaré le cumul possible. Il conviendrait, pour mieux réprimer le blanchiment et permettre ainsi une large confiscation des biens illicites, que le cumul du délit primaire et du blanchiment soit  pratiqué par toutes les juridictions de tous les pays.

 S’agissant de la preuve de la connaissance de l’origine illicite du bien recyclé, ce sont vers la loi et la jurisprudence belges qu’il convient de se tourner parce qu’elles ont tracé une direction qui devrait être suivie par les autres systèmes répressifs. La jurisprudence française, notamment, exige la preuve du délit primaire, preuve qu’il est d’autant plus difficile à rapporter que l’infraction est souvent commise à l’étranger. Le droit belge a eu la sagesse de se contenter de la preuve de la connaissance par le blanchisseur de l’illicéité de l’argent ou de la chose. Il est clair qu’il convient, grâce à une harmonisation sur le droit belge, d’éviter que  des juridictions, comme c’est le cas en France,  continuent de buter sur la preuve de la commission du délit primaire.  

Pour la bonne répression du blanchiment, tous les systèmes de droit doivent opter pour cette preuve à minima de la seule connaissance de l’illicéité des biens à blanchir.